福建建工集团总公司与江苏中江国际房地产公司建设工程合同纠纷民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2013）宁民终字第3391号

上诉人（原审被告，反诉原告）江苏中江国际房地产有限公司，组织机构代码13485089-5，住所地江苏省南京市云南路31-1号苏建大厦19楼。

法定代表人李粉山，该公司总经理。

委托代理人华洪群，江苏天之权律师事务所律师。

委托代理人胡继敏，江苏天之权律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）福建建工集团总公司，组织机构代码15814318-3，住所地福建省福州市鼓楼区五四路89号置地广场36层。

法定代表人黄建民，该公司董事长。

委托代理人陈晓兰，江苏中盟律师事务所律师。

上诉人江苏中江国际房地产有限公司（以下简称中江公司）因与被上诉人福建建工集团总公司（以下简称福建建工公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2013）雨铁商初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中江公司的委托代理人华洪群、胡继敏，被上诉人福建建工公司的委托代理人陈晓兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中江公司原审反诉称，福建建工公司施工质量存在问题导致工程必须进行加固，给中江公司造成巨大损失，根据双方合同约定，本工程应达到国家或专业的质量检验评定的标准，承包人应按照现行的国家施工验收规范和质量评定标准施工，达不到标准，承包人必须无条件采取返工等措施确保工程达到标准，并按照合同价的5%支付赔偿金。故反诉请求判令福建建工公司偿付违约金937175元。

福建建工原审辩称，中江公司的反诉请求已经在另案中起诉过，且该案经省高院调解，中江公司已经放弃了权利的主张。因此在本案中中江公司无权提起反诉，人民法院不应受理。2、中江公司的反诉请求已经在另案中得到补偿，现中江公司提起反诉，违反了”一事不再理”的原则。请求驳回中江公司的反诉。

原审法院认为，本案工程及加固工程均已经竣工验收，现已入住，在南京市中级人民法院（2007）宁民四初字第171号案件中，已判决中江公司支付福建建工公司工程款1445378元（不含加固费用）及逾期利息。江苏省高级人民法院已于2011年1月28日作出了（2010）苏商终字第0127号民事调解书：”一、江星水泥有限公司补偿江苏中江公司加固费用、停工损失、银行贷款利息等2226578.40元；二、江苏中江公司在本案中不向福建建工公司主张权利。”故中江公司现要求福建建工公司支付违约金937175元的反诉请求，已违反”一事不再理”原则。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项之规定，裁定：驳回中江公司的反诉。

中江公司不服，向本院提起上诉称，一审法院认为中江公司违反”一事不再理”原则不符合事实。一、中江公司就涉案的违约金没有向法院提起过诉讼，不能因为涉案工程的工程款纠纷已结案，就认为违约金属于一事不再理。二、高院的调解书中没有涉及中江公司所诉的违约金。三、省院调解书中，中江公司所述是在该案中不向福建建工公司主张权利，并未放弃另案对福建建工公司主张违约责任的权利。四、从中江公司反诉至今，案件已进行了一审、二审、重审，法院从未向中江公司释明或告知中江公司反诉属于民诉法一百二十四条第（五）项的情况，应当申请再审。综上，请求撤销原审裁定，指令原审法院继续审理。

本院经审查认为，中江公司的反诉请求，依据的是双方签订的《建设工程施工合同》第35条，工程应达到国家或专业的质量检验评定的标准，承包人应按照现行的国家施工验收规范和质量评定标准施工，达不到标准，承包人必须无条件采取返工等措施确保工程达到标准，并按照合同价的5%支付赔偿金。本案中，中江公司认为，福建建工公司施工质量存在问题导致工程必须加固，故中江公司反诉要求福建建工公司偿付违约金937175元。该案为合同之诉。而本院（2008）宁民二初字第49号案件，中江公司的诉讼请求及理由为，因混凝土质量事故造成的损失完全是由于工程使用了南京江星水泥有限公司提供的问题水泥及福建建工公司等五家施工单位违规施工，造成停工、检测费、加固费，银行贷款利息共计22730985.46元，请求判令六被告承担连带赔偿责任。该案为侵权之诉。中江公司不服本院判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，该案虽经江苏省高级人民法院调解结案，但调解协议第三项明确载明，”中江公司在本案中不向大有公司、漆桥公司、环强公司、兴华建工局、福建建工主张权利”。从该调解协议的内容看，中江公司只是表示在（2010）苏商终字第0127号案件中不向五家施工单位主张权利，并未放弃另案向福建建工公司主张主利。另本院（2007）宁民四初字第171号案件，系福建建工公司起诉中江公司要求其支付工程款并支付逾期付款利息。该案中并未涉及中江公司要求福建建工公司承担违约责任，中江公司在该案中未提出反诉，其在本案中提起反诉，属于对自己诉权的处分，只要符合反诉条件，均应受理。原审裁定以”一事不再理”为由裁定驳回中江公司的反诉，属适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第187条之规定，裁定如下：

一、撤销南京市雨花台区人民法院（2013）雨铁商初字第8号民事裁定；

二、指令南京市雨花台区人民法院对中江公司的反诉进行审理。

审判长　孙　伟

审判员　曹　艳

审判员　张旭东

二〇一三年十月二十二日

书记员　张　毅