北京城建十建设工程有限公司与北京***达送变电工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京03民终14566号

上诉人（原审被告）：北京城建十建设工程有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇徐辛庄大街1号466室。

法定代表人：唐保明，董事长。

委托诉讼代理人：赵扬，男，1983年10月19日出生，住北京市昌平区。

委托诉讼代理人：张倩倩，女，1986年8月3日出生。

被上诉人（原审原告）：北京***达送变电工程有限公司，住所地北京市怀柔区怀柔镇南关村南（迎宾南路11号2幢106室）。

法定代表人：郭子勋，总经理。

委托诉讼代理人：石云霞，北京晟烜律师事务所律师。

上诉人北京城建十建设工程有限公司(以下简称北京城建十公司)因与被上诉人北京***达送变电工程有限公司(以下简称***达公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初4334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

北京城建十公司上诉请求：1.依法撤销（2019）京0116民初4334号民事判决书，改判北京城建十公司给付***达公司250953.04元且不承担违约金。2.本案一切诉讼费用由***达公司承担。事实与理由：双方的建设工程分包合同纠纷一案，已由北京市怀柔区人民法院审理完毕，原判决认定事实错误。双方于2014年10月20日签订的《建设工程工程分包合同》第7.2条的约定:“..工程竣工验收后乙方派专业预算人员与建设单位（或审计单位）进行结算审计，甲方收取乙方结算金额的5％作为管理费。”***达公司已派专业预算人员与怀柔区审计单位进行结算审计，审计金额为1776091.73元，因此按照合同7.2条约定，案合同结算金额为1776091.73元。涉案合同属于非固定总价合同，工程量及单价据实调整。第18.4条“..乙方保证完成合同内全部工程，如部分内容乙方未施工，最终从合同金额中扣除”，因***达公司未完成合同内全部工程量，因此应当予以扣除未完成工程量及相应结算金额。

***达公司辩称:同意一审判决，不同意北京城建十公司的上诉请求。在双方当事人所签订的工程分包合同当中第3.3条已经明确约定除另有约定外，承包总价不得变更，明了双方所签订的这个工程分包合同，为定总价合同，那么北京城建十公司应当依照合同价款支付给工程款,因为整个的工程已经都已经经过验收合格，并且已经投入使用了。关于北京城建十公司所称的合同里边第7.2条所约定的乙方派专业预算人员参与结算审计,最终的审计结论仅是作为北京城建十公司一方向***达公司收取管理费的标准而并不是作为双方当事人之间结算工程款的标准。最后,关于北京城建十公司所称的有部分施工内容，***达公司不予认可，北京城建十公司在一审的时候从始至终没有提到这个问题，双方都已经认可工程已经全部完成合格交付使用了。

***达公司向一审法院起诉请求：1.判令北京城建十公司立即支付拖欠的工程款538240.18元，并以538240.18元为基数，按照每日万分之一的标准支付自2017年8月1日起至实际付清之日止的违约金；2.判令本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年10月20日，发包方（甲方）北京城建十公司与承包方（乙方）***达公司签订一份编号为城建十分包合同（2014）第58号的建设工程工程分包合同（以下简称涉案合同），合同载明：“第1条：工程概况。1.1工程名称：北京市怀柔区疾病预防控制中心检验楼工程。1.2工程地点：北京市怀柔区富乐小区北里23号。1.3承包内容：供电编号201311163203图纸所属全部工程内容。1.4承包范围：包工包料……第3条：合同价款……3.2本合同价款为：2040252.82（元）人民币，金额大写贰佰零肆万零贰佰伍拾贰元捌角贰分人民币。3.3本合同承包总价已包含了乙方应计取的各项税费和市场价格浮动因素、国家政策性的价格调整因素，办理各种手续的全部费用以及乙方对现场情况的充分了解，并对将采取的措施做了全面考虑，除双方另有约定外，本合同承包总价不得调整……第7条：工程款的支付和结算。7.1工程款付款方式约定为：合同签订后，十五个工作日内支付总合同金额的20%作为预付款，待乙方配电室设备进场施工完毕后，付至合同金额的60%，结算完成后付清全部工程款，预留结算总价5%作为保修金，欠款部分不计取利息。7.2结算方式：工程竣工验收后，乙方派专业预算人员与建设单位（或审计单位）进行结算审计，甲方收取乙方结算金额的5%作为管理费……第12条：工程保修……12.2本工程自整体工程竣工验收交付完毕之日起计算保修期，保修期满无质量问题时，甲方向乙方返还保修抵押金（保修期限：二年）……第13条：违约和争议。13.1当甲方不能按本合同约定履行其相应义务或发生使合同无法履行时，应支付违约部分日万分之一的违约金，最高不得超过结算总价的3%……”。合同签订后，***达公司按照约定完成了施工项目，并于2017年7月26日将工程交付使用，北京城建十公司向***达公司支付了1400000元工程款。

本案审理过程中，北京城建十公司向法院提交一份天健工程咨询有限公司于2017年7月26日出具的天健14059-（2017）008号检验楼（怀柔区疾病预防控制中心改扩建）工程结算审核报告复印件，该审核报告后附有建设工程结算审核确认表等，该确认表载明：“工程名称：检验楼（怀柔区疾病预防控制中心改扩建）工程；建设单位：北京市怀柔区卫生和计划生育委员会；施工单位：北京城建十建设工程有限公司；工程地址：富乐小区北里23号；审定日期：2017.7.18；送审结算造价：￥88751161.36；审定结算造价：￥68226659.53……”该确认表落款处有建设单位北京市怀柔区卫生和计划生育委员会章印及负责人签名，有施工单位北京城建十建设工程有限公司章印及负责人签名，并有审核单位天健工程咨询有限公司章印。北京城建十公司还向法院提交一份检验楼（怀柔区疾病预防控制中心改扩建）结算汇总表，其中第5.7.3项变配电深化设计工程送审金额显示为2079251.88元，审定金额显示为1776091.73元。

一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，首先，北京城建十公司与***达公司签订的涉案合同系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。其次，根据涉案合同第3条第2款、第3款的约定可知，合同双方当事人约定涉案合同为固定总价合同，合同价款为2040252.82元，除双方另有约定外，该合同承包总价不得调整。现北京城建十公司提供的在案证据并不足以证明其经与***达公司协商对涉案合同总价进行了变更，故在涉案工程已交付使用的情况下，北京城建十公司应当按照合同约定向***达公司支付工程款。再次，现双方当事人均认可北京城建十公司已向***达公司支付了1400000元工程款，同时北京城建十公司主张不再预留保修金，但应扣减相应管理费。根据法院查明事实可知，涉案合同第7条第2款载明：“甲方收取乙方结算金额的5%作为管理费。”对于上述管理费的计算基数，法院认为，涉案合同第7条第1款载明：“预留结算总价5%作为保修金，欠款部分不计取利息”，而***达公司诉请中主张扣减的保修金金额则是由合同固定总价为基数计算得出，北京城建十公司尽管主张管理费计算基数为结算后金额，但其提出该项主张的前提是认为涉案合同并非固定价合同，因此，考虑到双方当事人对涉案合同中利益分配的预期及工程实际情况，法院认定北京城建十公司向***达公司收取的管理费应当以涉案合同固定总价为基数计算。据此，扣除已付工程款和相应管理费后，北京城建十公司应当向***达公司支付的剩余工程款为538240.18元。最后，由于涉案工程于2017年7月26日交付使用，根据涉案合同约定，本案起诉时工程保修期尚未届满，故除去相应保修金外，北京城建十公司未按约定支付工程款达436227.54元，已构成违约，北京城建十公司应当以436227.54元为基数，按照双方约定的违约金计付标准向***达公司支付违约金。

据此，一审法院判决：一、北京城建十建设工程有限公司于判决生效后七日内给付北京***达送变电工程有限公司工程款538240.18元；二、北京城建十建设工程有限公司于判决生效后七日内，以工程款436227.54元为基数，按日万分之一的标准向北京***达送变电工程有限公司支付自2017年8月1日起至欠付工程款付清之日止的违约金（违约金总额以61207元为限）；三、驳回北京***达送变电工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中,当事人未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：依法成立的合同，对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中,根据查明的事实,双方签订的涉案合同系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效,双方均应依约履行合同义务,涉案工程现已交付使用,北京城建十公司应依约向***达公司给付工程款。涉案合同第3条第2款、第3款约定“本合同价款为：2040252.82（元）人民币，金额大写贰佰零肆万零贰佰伍拾贰元捌角贰分人民币。本合同承包总价已包含了乙方应计取的各项税费和市场价格浮动因素、国家政策性的价格调整因素，办理各种手续的全部费用以及乙方对现场情况的充分了解，并对将采取的措施做了全面考虑，除双方另有约定外，本合同承包总价不得调整”，根据上述约定，合同双方当事人约定涉案合同为固定总价合同，合同价款为2040252.82元，除双方另有约定外，该合同承包总价不得调整。

现北京城建十公司虽主张涉案合同属于非固定总价合同，但其并未提供充分证据证明其经与***达公司协商对涉案合同总价进行了变更，一审法院认定北京城建十公司应当按照合同约定向***达公司支付工程款及扣除保修金外北京城建十公司未按时给付的工程款，并认定北京城建十公司以未按时给付的工程款为基数向***达公司支付违约金，并无不当，本院予以确认。北京城建十公司主张***达公司未完成合同内全部工程量，应扣除未完成工程量及相应的结算金额，但亦未提供充分的证据对此予以证明，故对于北京城建十公司的该项主张，本院亦不予支持。

综上，北京城建十公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5064元，由北京城建十建设工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　荆

审 判 员　　王　黎

审 判 员　　何灵灵

二〇一九年十月三十一日

法官助理　　赵　纳

法官助理　　林家诚

书 记 员　　陈　猛