大庆佳禹安装工程有限公司与大庆市让胡路区喇嘛甸镇敬老院建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省大庆市让胡路区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑0604民初5715号

原告：大庆佳禹安装工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区万峰市场。

法定代表人：陈艳华，女，1979年9月出生，汉族，系大庆佳禹建筑安装工程有限公司经理，户籍地黑龙江省明水县，现住大庆市龙凤区。

委托代理人：刘庆勇，男，1975年3月出生，汉族，系大庆佳禹建筑安装工程有限公司项目经理，户籍地黑龙江省明水县，现住大庆市让胡路区。

委托代理人：董绍春，男，大庆市让胡路区西滨法律服务所法律工作者。

被告：大庆市让胡路区喇嘛甸镇敬老院，住所地大庆市让胡路区喇嘛甸镇新华村。

负责人：徐玉堂，男，1963年11月出生，汉族，系大庆市让胡路区喇嘛甸镇敬老院院长，住黑龙江省大庆市让胡路区。

委托代理人：李卫国，男，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。

委托代理人：于洋，男，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。

原告大庆佳禹建筑安装工程有限公司（以下简称佳禹公司）与被告大庆市让胡路区喇嘛甸镇敬老院（以下简称喇嘛甸敬老院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月19日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭原告佳禹公司委托代理人董绍春，被告喇嘛甸敬老院委托代理人李卫国到庭参加庭审。第二次开庭原告佳禹公司法定代表人陈艳秋及其委托代理人刘庆勇、董绍春，被告喇嘛甸敬老院法定代表人徐玉堂及其委托代理人李卫国到庭参加诉讼。第三次开庭原告佳禹公司委托代理人刘庆勇、董绍春，被告喇嘛甸敬老院法定代表人徐玉堂及其委托代理人于洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告佳禹公司向本院提出诉讼请求：1.被告给付原告已完成的喇嘛甸镇敬老院建筑维修工程款931931元;2.被告给付原告自2013年11月27日（镇敬老院建筑维修工程投入使用次日）至本案判决生效931931元工程款的人民银行同期贷款利息;3.被告承担本案诉讼费用。庭审过程中原告将第一项诉讼请求金额变更为919949.8元。事实及理由：2013年8月初,原告与被告订立口头合同，约定由原告承建喇嘛甸镇敬老院结构建筑维修工程。原告具体承建的工程有：1.主体楼墙体维修；2.采暖沟拆除恢复；3.恢复地热采暖；4.增建蓄水池一个；5.增建凉亭一个；6.新增蔬菜大棚一栋；7.修复大门口塌陷路涵、修复水泥路面；8.增建门斗三个；9.增建民政库房一栋两大间。双方协商确定工程款为931931元，工程完工后被告即给付工程款。原告接手工程后，于2013年8月10日组织人员进入镇敬老院进行施工。原告所承建的各项工程，均严格按照黑龙江致城建筑设计有限公司设计的图纸进行。历经两个半月，原告所承建的工程于2013年10月26日竣工，经验收工程质量合格，镇敬老院结构建筑维修工程于2013年11月26日投入使用。原告所承建的工程竣工和使用都已快4年了，正常使用没有发现质量问题。按照双方约定工程竣工就给付工程款，至今已过去3年多了，被告还没有给付工程款。这期间原告每年都多次找被告主张权利催要工程款，但被告至今没有给付工程款。被告拖欠工程款的行为侵犯了原告的合法权益。原告起诉，恳请人民法院支持原告的诉讼请求。

被告喇嘛甸敬老院辩称，1.我方是区政府拨款的事业单位，如果要进行建设的施工，需要先向区政府申请，建设局招标，上述工程没有履行上述程序，不属于区政府计划之内的;2.建筑工程施工合同依法要采用书面形式，原告作为从事建筑工程的专业公司，理应知道，原告为了自身利益主观存在回避招标、投标程序的故意，其目的是为了获得更大利益;3.原告方提供的证据不能显示出工程量和工程价款，原告方也没有提供现场确认工程量的相关证据，其诉请不应得到支持。被告喇嘛甸敬老院法定代表人徐玉堂在庭审答辩中认可了原告在起诉状中陈述的工程量，但徐玉堂认为其为原告出具的笔录不能直接作为给付工程价款的依据，工程总价款应当以司法鉴定结论确定的工程价款为准。

原告向本院提交了八份证据：1.《喇嘛甸敬老院结构维修调查情况说明》一张；2.调查笔录一份；3.喇嘛甸镇敬老院维修建筑工程工程量明细两份；4.镇敬老院建筑工程维修工程照片七大张；5.工程招标控价书三本；6.竣工结算总价三本；7.承建档案两本；8.鉴定费票据一张。本院对原告提交的证据1、2、3、4、7的真实性及证明问题将结合庭审查明的事实予以综合认定；本院认为原告提交的证据5、6系原告单方制作，没有被告签字确认，其真实性不予采信。本院对证据8的真实性予以认可。

被告向本院提交了两组证据：第一组：喇镇夕阳乐园城建档案、喇镇夕阳乐园采暖电器图村镇城建管理卷宗及喇镇夕阳乐园建筑施工图村镇建设管理卷宗各一本（与原件核对无异议，原件退回）；第二组：喇嘛甸镇敬老院结构建筑维修工程司法鉴定意见书一本（庆审工程鉴字（2018）第06号）。本院对被告提交的上述证据的真实性予以采信。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年8月中旬，原告佳禹公司与被告喇嘛甸镇敬老院在未签订建设施工合同的情况下，由大庆佳禹公司项目经理人刘庆勇与喇嘛甸镇敬老院院长徐玉堂双方协商并口头约定由原告承建喇嘛甸镇敬老院结构建筑维修工程。佳禹公司自述完成的工程量为：主体楼墙体维修；采暖沟拆除恢复；恢复地热采暖；增建蓄水池一个；增建凉亭一个；新建蔬菜大棚一个；恢复大门口塌陷路涵、修复水泥路面；增设门斗三个；增建民政库房一栋两大间。该工程已于2013年11月27日交付使用。工程完工后双方就工程款未进行结算。

2017年7月2日，佳禹公司与喇嘛甸敬老院补签了《喇嘛甸镇敬老院主体基础加固及更换地热恢复地沟地面的项目工程量明细》、《喇嘛甸镇敬老院凉亭门斗民政库房大棚温室及大门门口水泥地面项目工程工作量明细》。以上两个工程量明细中所列工程与原告自述工程总量一致。两张工程量明细中的中的工程价款总计931931元系原告单方核算，庭审中喇嘛甸敬老院院长徐玉堂认可原告自述的工程量，但对其工程价格不予认可。被告认为，案涉工程价款应当以司法鉴定工程造价为依据予以计算。

另查明：被告喇嘛甸敬老院申请对案涉全部工程：1.喇嘛甸镇敬老院生活楼主体楼墙体维修、地沟维修、地沟采暖拆除、恢复；2.喇嘛甸镇敬老院生活楼1楼的地面增设地热、恢复地面；3.喇嘛甸镇敬老院蓄水池1个的修建；4.喇嘛甸镇敬老院门前10米凉亭一处；5.喇嘛甸镇敬老院蔬菜大棚一栋及地基回填；6.喇嘛甸镇敬老院建门斗3处；7.喇嘛甸镇敬老院建库房一栋；8.喇嘛甸镇敬老院大门前水泥地面修复以上工程进行工程价格鉴定。针对被告申请鉴定事项，本院依法向原告询问是否有遗漏工程量，原告确认被告鉴定事项系全部工程量。

大庆庆审工程造价咨询有限公司接受委托后对案涉工程进行现场勘察并在原、被告现场确认的情况下形成现场勘验笔录：1.地沟图纸设计回填二灰土，未按图纸施工，双方协商同意按建筑垃圾回填碎砖计取；门斗一、二基础均未按图纸施工，双方协商同意按室外地坪下挖800mm，回填砂，正负零以上按图纸施工；库房、门斗钢结构檩条未按图纸施工，屋面檩条图纸设计为140××××20*3mmC型檩条，实际为60*40mm方钢管，墙檩条图纸设计为100*50*15*3mmC型檩条，实际为40*30mm方钢管，檩条布置按现场实际计取；大棚回填种植土图纸设计为800?,双方协商确认为500?；凉亭檩条设计为100*50*15mmC型檩条，实际为40*40mm方钢管，钢梁设计为120*60*20*3mmC型檩条，现场实际为100*5mm方钢管；水泥混凝土路面设计面层为200mm厚，双方协商同意按一半150mm厚，一半200厚计取，基层按200mm级配砂石，未按图纸施工，双方对确认结果无异议；一处门斗及蓄水池无施工图纸，双方按照现场确认工程量计取见现场勘察记录及附图，双方对确认结果无异议。据此，2018年7月6日，大庆庆审工程造价咨询有限公司就喇嘛甸镇敬老院结构建筑维修工程出具了司法鉴定意见书（庆审工程鉴字（2018）第06号），鉴定意见：我鉴定机构依据无施工合同约定的计价方式测算鉴定总造价为632700.3元，其中1、喇嘛甸镇敬老院生活楼主体楼墙体维修、地沟维修、地沟采暖拆除、恢复，鉴定金额为220412.31元；2、喇嘛甸镇敬老院生活楼1楼的地面增设地热、恢复地面，鉴定金额为90076.57元；3、喇嘛甸镇敬老院蓄水池1个的修建，鉴定金额为57088.29元；4、喇嘛甸镇敬老院门前10米凉亭一处，鉴定金额为44568.77元；5、喇嘛甸镇敬老院蔬菜大棚一栋及地基回填，鉴定金额为746***.46元；6、喇嘛甸镇敬老院建门斗3处，鉴定金额为65301.29元；7、喇嘛甸镇敬老院建库房一栋，鉴定金额为39412.48元；8、喇嘛甸镇敬老院大门前水泥地面修复，鉴定金额为41181.13元。工程鉴定费用60000元，该鉴定费已由原告大庆佳禹公司为被告喇嘛镇敬老院垫付。

再查明：在大庆庆审工程造价咨询有限出具了司法鉴定意见书后，原告以遗漏工程量为由要求对：1.东西两个门斗外墙、民政库房喷真石漆；2.左右两楼梯间封堵、下挖一米深作菜窖用；3.大门口对着的楼梯间封堵，作阀门间；4.制作凉亭的石桌椅、石凳五套；5.更换暖气管线八九管354米、外面主管线110管还有室内到收发室共30米；6.收发室阀门2套DN80更换、活动室DN80两套更换。阀组间DN80两套、DN100四套、3000瓦循环泵更换，自动开关及配电箱一组更换，自来水管线一寸80米。6分80米，暖气68组出水阀门管线更换。楼上17件地热下水管回水阀门管线更换；7.西门斗处砖砌的锅台，锅、锅盖、排烟筒、烟筒购买安装，以上共7项进行补充鉴定。经查实，大庆庆审工程造价咨询有限公司工作人员在现场核对工程量时，因第1、2、3、4、7项在工程图纸中没有显示，原、被告双方和议后，原告自愿放弃了其中的第1、2、3、4、7项工程量请求，就原告提出的第5、6项系材料款与人工费，原告就该项请求在起诉中原告从未向本院主张过亦未向本院提交证据予以佐证。

本院认为：被告大庆市让胡路区喇嘛甸镇敬老院将其喇嘛甸镇敬老院结构建筑维修工程发包给原告大庆佳禹建筑安装工程有限公司，双方虽未签订书面合同，但形成了事实上的建设工程施工合同关系，符合法律规定，应认定为合法有效；案涉工程已经交付并投入使用，故原告依法有权主张相应工程款。现本案争议的焦点为原告施工的工程价款如何确定，庭审中，经原、被告协议确定了工程量是：1.喇嘛甸镇敬老院生活楼主体楼墙体维修、地沟维修、地沟采暖拆除、恢复；2.喇嘛甸镇敬老院生活楼1楼的地面增设地热、恢复地面；3.喇嘛甸镇敬老院蓄水池1个的修建；4.喇嘛甸镇敬老院门前10米凉亭一处；5.喇嘛甸镇敬老院蔬菜大棚一栋及地基回填；6.喇嘛甸镇敬老院建门斗3处；7.喇嘛甸镇敬老院建库房一栋；8.喇嘛甸镇敬老院大门前水泥地面修复。上述工程量经鉴定总造价为632700.3元。原告对已经鉴定的工程总价予认可但认为工程量遗漏了以下7项，要求补充鉴定以下工程量并核算工程价款：1.东西两个门斗外墙、民政库房喷真石漆；2.左右两楼梯间封堵、下挖一米深作菜窖用；3.门口对着的楼梯间封堵，作阀门间；4.制作凉亭的石桌椅、石凳五套；5.更换暖气管线八九管354米、外面主管线110管还有室内到收发室共30米；6.收发室阀门2套DN80更换、活动室DN80两套更换。阀组间DN80两套、DN100四套、3000瓦循环泵更换，自动开关及配电箱一组更换，自来水管线一寸80米。6分80米，暖气68组出水阀门管线更换。楼上17件地热下水管回水阀门管线更换；7.西门斗处砖砌的锅台，锅、锅盖、排烟筒、烟筒购买安装。本院认为，原告在大庆庆审工程造价咨询有限公司现场核查工程量时，原告已经确认被告所申请鉴定的事项系全部工程量，且原告已自愿放弃了其中的第1、2、3、4、7项鉴定，系自愿行使处分权，因此对于原告的该项请求本院不予认可，就原告提出的第5、6项材料款与人工费请求，原告起诉中没有向本院主张过材料款及上述人工费且亦未向本院提交证据予以佐证，同时被告对原告的该部分请求亦不予认可。原告如另有证据证实其主张，可另案诉讼。故对原告提出的第5、6项鉴定请求本院不予处理。据此，根据最终工程鉴定报告核算工程的总造价应为632700.3元。综上所述，被告喇嘛甸镇敬老院作为涉案工程的发包人应在欠付工程价款范围内对原告佳禹公司承担责任。因被告喇嘛甸敬老院逾期未支付全部工程款，故原告有权主张利息，利息应按照银行同期贷款利率从实际交付日即2013年11月26日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告大庆市让胡路区喇嘛甸镇敬老院于本判决生效后十日内给付原告大庆佳禹建筑安装工程有限公司工程款632700.3元并支付相应利息（以632700.3元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2013年11月26日计算至本判决生效日止）；

二、驳回原告大庆佳禹建筑安装工程有限公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费13119元、由被告大庆市让胡路区喇嘛甸镇敬老院承担10127元、原告大庆佳禹建筑安装工程有限公司承担2992元；鉴定费60000元、由被告大庆市让胡路喇嘛甸镇敬老院承担。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于大庆市中级人民法院。

审　判　长　　郝雪莲

人民陪审员　　田庆秀

人民陪审员　　徐洪军

二〇一八年十月三十日

书　记　员　　孔欣欣

附适用的法律条款：

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。