佛山市禅城区住房城乡建设和水利局与佛山市蓝箭电子股份有限公司、佛山市禅城区越威房地产开发有限公司房屋拆迁管理（拆迁）一案行政二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）粤06行终203号

上诉人（原审被告）佛山市禅城区住房城乡建设和水利局，住所地佛山市禅城区金澜北路**。

法定代表人黄吉亮。

委托代理人罗国雄，该局工作人员。

委托代理人李仁，广东华登律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）佛山市蓝箭电子股份有限公司，，住所地佛山市禅城区古新路**

法定代表人王成名。

委托代理人万炯熙，广东康格律师事务所律师。

委托代理人朱绮云，广东康格律师事务所律师。

原审第三人佛山市禅城区越威房地产开发有限公司，住，住所地佛山市禅城区同济东路**越秀岭南隽庭**首层之**/div>

法定代表人林峰。

委托代理人梁卓轩，广东盈隆律师事务所律师。

委托代理人黄文军，广东盈隆律师事务所实习律师。

上诉人佛山市禅城区住房城乡建设和水利局（以下简称禅城住建局）因与佛山市蓝箭电子股份有限公司（以下简称蓝箭公司）、原审第三人佛山市禅城区越威房地产开发有限公司（以下简称越威公司）行政征收补偿协议一案，不服佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606行初614号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2012年11月26日，佛山市禅城区人民政府（以下简称禅城区政府）作出《关于仁寿寺提升项目安置地块国有土地上房屋征收决定的公告》、《仁寿寺提升项目安置地块土地上房屋征收补偿安置实施方案》、《仁寿寺提升项目房屋征收范围图》，公告明确：为完善岭南特色文化建设、加强文物保护的需要，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条第三款、第十三条规定，征收祖庙路以东、莲花路以南、人民路以北的部分房屋，确定佛山市禅城区国土城建和水务局（以下简称原禅城国土局）为本项目的房屋征收部门，佛山市禅城区祖庙街道办事处（以下简称祖庙街办）为房屋征收实施单位，负责房屋征收补偿安置的具体工作。2013年2月20日，禅城区政府办公室批复原则同意佛平路1号地块（蓝箭公司）纳入征收和安置的范围。2013年3月1日和3月5日，原禅城国土局、佛山市禅城区发展规划和统计局分别作出《关于申请出具仁寿寺提升项目安置区地块房屋征收拟征收范围内土地用途符合土地利用总体规划要求的意见的复函》和《关于申请出具仁寿寺提升项目安置区地块房屋征收拟征收范围用地符合城乡规划和专项规划的意见的复函》，认为本次拟征收范围用地符合土地利用总体规划，用地功能为二类居住用地、商业金融业用地，该地块作为仁寿寺提升项目安置区用途符合相关城乡规划。蓝箭公司是涉案土地及房产的原权属人。蓝箭公司的涉案房产及涉及的土地位于上述征地范围内。

2014年4月28日，蓝箭公司与原禅城国土局签订《征收补偿置换合同》，合同主要内容：经政府有关部门批准，为进行旧城改造建设，原禅城国土局须征收蓝箭公司房屋。蓝箭公司被征收房屋位于佛山市佛平路1号，地块用，地块用地面积7097㎡，地上物面积13849。双方同意采取对涉案地块在征收范围内兴建的商业、办公、住宅及地下室，并以物业置换方式对蓝箭公司作出补偿，具体折合置换建筑面积为12000㎡。其中包括：临街商铺置换面积1200㎡、办公部分置换面积3252㎡、住宅部分置换面积5304㎡、地下室、地下室置换面积2244㎡偿车位64个。另约定：物业房交楼标准为毛坯房、水电燃气安装到入户门口、已安装电梯，具体位置按以下安排：①临街商铺：临街商铺均为首层面积，临街铺面长度不小于60米，全部安排在东侧，以佛平路与东侧规划路交界为起点一直向北侧进行全部统一安排。②办公部分：蓝箭公司在物业房办公楼层中段以平面楼层为单位向上连片选择。③住宅部分：在位于靠近地块项目的东南角中的商品房中进行安排，位置从住宅部分最低层以平面楼层为单位连片安排，住宅原则以建筑面积计算，面积范围为90㎡～120㎡之间，其中面积90㎡和120㎡的套数各占一半。住宅部分与办公部分在补偿总面积不变的情况下，可根据建成后的实际情况相互平衡，由蓝箭公司优先选择住宅与办公部分的面积。如补偿面积有差异时，差异按市价多退少补。④地下室部分：车位均为平层、单独且可办理独立房地产权证。合同第四条规定：原禅城国土局必须在四年内将符合本合同约定的补偿用房交付给蓝箭公司。合同第六条规定，原禅城国土局如不能按本合同规定的期限将补偿用房交付给蓝箭公司，从逾期之日起，按计容面积（9756㎡）每月30元/㎡向蓝箭公司支付临时安置补助费。另合同还对搬迁及其他内容作出约定。合同签订后，蓝箭公司履行了相关义务。

2015年2月25日，佛山市国土资源和城乡规划局与广州东辉房地产开发有限公司、广州越秀仁达八号实业投资合伙企业（有限合伙）签订《出让合同》，由上述两公司通过土地一级市场公开交易（挂牌）的出让方式，取得包括涉案地块的土地进行开发。

2015年3月19日，佛山市国土资源和城乡规划局与广州东辉房地产开发有限公司、广州越秀仁达八号实业投资合伙企业（有限合伙）、佛山市禅城区越威房地产开发有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同补充协议》，约定上述涉案地块的受让人变更为越威公司，《出让合同》载明的权利、义务随之转移由越威公司概括承受。

2015年10月13日，禅城区政府对涉案土地颁发了佛禅国用（2015）1208380号《国有土地使用证》，后越威公司对涉案地块进行开发建设。

2017年8月2日，越威公司完成对涉案地块的项目施工，办理了竣工备案手续。2017年9月29日，越威公司、佛山市禅城区祖庙街道办事处（以下简称祖庙街办）、原禅城国土局办理回迁住宅物业和回迁物业接收手续。

2018年1月30日，原禅城国土局、佛山市禅城区土地储备中心、佛山市禅城区祖庙街道仁寿寺提升项目征收办公室、佛山市禅城区祖庙街道升平社区改造项目指挥部在当日《佛山日报》上刊登《关于禅城区祖庙街道仁寿寺提升项目市东上路37号（原嘉华食品厂地块）安置房移交公告》，要求上述项目相关被拆迁房屋权利人于2018年1月30日至2月28日期间带备相关资料现场办理安置房移交手续。

2018年3月30日，原禅城国土局、佛山市禅城区祖庙街道仁寿寺提升项目征收办公室向蓝箭公司发出《关于催办安置房接收手续的通知》，要求蓝箭公司于2018年4月10日前来该单位办理接收手续。

2018年4月26日，原禅城国土局与蓝箭公司签订《谅解备忘录》，约定《征收补偿置换合同》约定补偿用房交付期限延长至2018年5月13日，延长期间，双方互不构成违约，互不追究责任。蓝箭公司经实地查看，认为原禅城国土局拟交付的补偿用房不符合《征收补偿置换合同》约定，至今尚未接收补偿用房。

另查，涉案项目建设单位为越威公司，原禅城国土局拟交付蓝箭公司的房产位于佛山市禅城区市东侧和北侧7号楼、9号楼及地下室，建筑层数地上32层、地下2、地下**国土局拟交付蓝箭公司的物业包括：1.商铺部分：位于**楼7～**复式商铺，建筑面积共计1217.4㎡（其中首层约532㎡，二层约675㎡）；2.办公部分：：位于**楼****建筑面积共3253.77㎡；3.住宅部分：位：位于**楼3～**51套，建筑面积5510.1㎡；4.地下车位：位于：位于**楼负**共64个面积共1681.38㎡，拟交付总面积为11662.65㎡。根据双方2018年4月26日签订的《谅解备忘录》反映，原禅城国土局与蓝箭公司约定交付置换的时间延至2018年5月13日。从《征收补偿置换合同》约定原禅城国土局要交付蓝箭公司补偿用房的内容来看，其中临街商铺的交付标准与合同中有关“临街商铺置换面积1200㎡，均为首层面积，临街铺面长度不小于60米，全部安排在东侧，以佛平路与东侧规划路交界为起点一直向北侧进行全部统一安排”的约定明显不符，比合同约定首层商铺的面积减少668㎡；其中办公楼部分9号楼地面高达32层，原禅城国土局安排蓝箭公司的楼层为4至5层，不符合合同中有关“办公部分置换面积3252㎡，原告在物业房办公楼层中段以平面楼层为单位向上连片选择”的约定，比合同约定办公楼的面积减少3252㎡；其中地下车位部分的交付标准与合同中有关“地下室置换面积2244㎡，折合补偿车位64个”的约定不符合，比合同约定地下室面积减少562.62㎡；其中住宅部分交付标准比合同中约定住宅面积5304㎡增加了206.1㎡。

又查，蓝箭公司在诉讼过程中向佛山市顺德区人民法院（以下简称顺德法院）提出司法评估申请，要求对《征收补偿置换合同》中约定的临街商铺、住宅、地下车、地下车位的价值及合同被置换场所的地址所建楼宇的**楼的****的3252㎡办公楼的价值进行评估院委托深圳市国房土地房地产资产评估咨询有限公司进行评估，该公司出具了《评估报告书》。评估结果为：以2018年5月14日为价值时点确定《征收补偿置换合同》中约定的佛山市禅城区佛平路3号东侧临街商铺评估单价23500元/㎡，建筑面积1200㎡，市场价值28200000元；佛山市禅城区佛平路3号2座（7号楼）住宅评估单价16600元/㎡，建筑面积5304㎡，市场价值88046400元；佛山市禅城区佛平路3号（地下停车场）（地下停车场5460元/㎡，建筑面积2244㎡，市场价值12252200元；佛山市禅城区佛平路1号（9号楼）办公楼评估单价10400元/㎡，建筑面积3252㎡，市场价值33820800元，上述商铺、办公楼、住宅、地下车位合共、地下车位合共价值162319400元估费用为89750元，蓝箭公司已预付。

再查，根据禅发[2019]2号《中共佛山市禅城区委佛山市禅城区人民政府关于印发〈佛山市禅城区机构改革方案〉的通知》，原禅城国土局已不再保留，组建佛山市禅城区住房城乡建设和水利局，将原禅城国土局的住房和城乡建设等管理职责整合至该局。

原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，属于人民法院受理行政诉讼案件的受理范围。从被诉的《征收补偿置换合同》的内容看，作为禅城区政府成立的涉案房屋征收部门，其为完善岭南特色文化建设、加强文物保护的需要，根据《关于仁寿寺提升项目安置地块国有土地上房屋征收决定的公告》和《仁寿寺提升项目安置地块土地上房屋征收补偿安置实施方案》，与蓝箭公司就涉案项目旧城改造建设等有关事宜订立的该合同，属于行政协议。蓝箭公司要求确认原禅城国土局未按照《征收补偿置换合同》及《谅解备忘录》约定履行补偿用房交付义务的行为违法及要求禅城住建局向蓝箭公司赔偿损失、支付临时安置补助费损失，属于行政诉讼的受案范围。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，本案原禅城国土局作为禅城区政府确定的涉案项目征收部门，依法有权与被征收人签订《征收补偿置换合同》，另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十五条规定，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。由于原禅城国土局已不再保留，其住房和城乡建设等管理职责职权已由禅城住建局承接，故禅城住建局在本案中主体适格。

关于被诉的《征收补偿置换合同》及《谅解备忘录》是否合法有效的问题。行政协议是行政机关为了实现公共利益或者行政管理目标，和行政相对人通过平等协商，以协议方式设立、变更或者消灭某种行政法上的权利义务的行为。行政协议既保留了行政行为的属性，又采取了合同的方式，具有双重混合的特征所决定，行政机关应当与协议相对方平等协商订立协议，协议一旦订立，双方都要依照协议的约定履行各自的义务，作为行政协议一方当事人的行政机关仍应遵循平等、自由、公平、诚实信用、依约履责等一般的合同原则。本案中，原禅城国土局作为涉案地块的房屋征收部门，其根据禅城区政府对涉案地块的征收决定及土地上房屋征收补偿安置实施方案，就涉案旧城改造建设项目等有关事宜与蓝箭公司签订征收补偿置换协议，约定在涉案项目中兴建商业、办公、住宅及地下室，对蓝箭公司补偿置换上述物业，并约定具体面积及交付物业类型、交付标准、期限等要求及逾期交付需支付临时安置补助费等约定条款，是双方的真实意思表示，并无违反法律法规禁止性的规定，故原禅城国土局与蓝箭公司签订的《征收补偿置换合同》及《谅解备忘录》应属合法有效。

本案争议焦点一：原禅城国土局通知蓝箭公司接收的补偿用房是否符合《征收补偿置换合同》的约定问题即禅城区国土局是否构成根本违约。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，如果一方违约行为导致合同目的不能实现的，守约方可以行使法定解除权。该规定表明，只有违约方的违约行为足以导致合同目的不能实现，守约方才能行使合同解除权。因此判断是否构成根本违约的标准关键在于判断“合同目的能不能实现”。对此一审法院作如下分析：本案原禅城国土局拟交付蓝箭公司商铺和地下车位、住宅部分，合同对面积、位置均有明确约定，根据上述解释的规定应按合同约定处理，从《征收补偿置换合同》约定原禅城国土局要交付蓝箭公司补偿用房的内容来看，原禅城国土局拟交付蓝箭公司临街商铺为位于7号楼7～22号复式商铺，建筑面积共计1217.4㎡（其中首层约532㎡，二层约675㎡），与合同中有关“临街商铺置换面积1200㎡，均为首层面积，临街铺面长度不小于60米，全部安排在东侧，以佛平路与东侧规划路交界为起点一直向北侧进行全部统一安排”的约定明显不符，比合同约定首层商铺的面积减少668㎡，相差部分占合同约定交付面积的55.7%；禅城住建局拟交付蓝箭公司的地下车位共64个，建筑面积共1681.38㎡，与合同中“地下室置换面积2244㎡，折合补偿车位64个”的约定也明显不符，比合同约定地下室面积减少562.62㎡，相差部分占合同约定交付面积的25.1%；禅城住建局拟交付蓝箭公司的住宅51套，建筑面积5510.1㎡，比合同中约定住宅面积5304㎡增加了206.1㎡，相差部分占合同约定交付面积的3.7%；禅城住建局拟交付蓝箭公司的办公楼部分对面积有明确约定，但对楼层具体位置无明确约定，属于合同约定不明确，禅城住建局安排蓝箭公司的楼层为4至5层，但该楼层9号楼从地面起算高达32层，不符合合同中有关“办公部分置换面积3252㎡，原告在物业房办公楼层中段以平面楼层为单位向上连片选择”的约定，比合同约定办公楼的面积减少3252㎡，相差部分占合同约定交付面积的100%；另因禅城住建局拟交付蓝箭公司的住宅部分只比符合合同约定面积多出206.1㎡，而不符合合同约定的办公楼部分面积达3252㎡，无法实现合同中有关“住宅部分与办公部分在补偿总面积不变的情况下，可根据建成后的实际情况相互平衡，由原告优先选择住宅与办公部分的面积。如补偿面积有差异时，差异按市价多退少补”的约定。综上，禅城住建局拟交付商铺、地下车位、住、地下车位部分与合同约定各补偿用房置换面积相差面积均远超过3%，与蓝箭公司签订案涉合同时所希望取得的房屋面积、地段等存在较、地段等存在较大差异的行为属根本性违反合同约定，蓝箭公司主张原禅城国土局未按照《征收补偿置换合同》及《谅解备忘录》约定履行补偿用房交付义务的行为违法，理由成立，应予以支持。

其次，关于因禅城住建局根本违约所导致的法律后果问题。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条规定：“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，蓝箭公司明确表示不愿接受面积超出合同约定交付条件的住宅部分，并认为回迁安置是整体方案，包括商铺、办公、住宅、车位各项功能配套，在商铺、办公、车位均不能满足约定安置要求的情况下，单独接收住宅已无必要，且原禅城国土局亦未通知蓝箭公司行使合同中所约定的住宅与办公部分的“优先选择权”，若强制要求蓝箭公司接收住宅亦违反了合同法中诚实信用的基本原则，为此蓝箭公司请求要求禅城住建局赔偿蓝箭公司全部物业经济损失的诉求合理，予以支持。禅城住建局认为原禅城国土局已公开登报及书面通知蓝箭公司办理安置房移交手续，蓝箭公司拒绝接收手续由其自行承担责任的辩解理由不成立，一审法院不予采纳。

本案争议焦点二：因涉案的《征收补偿置换合同》并未约定一方当事人若根本违约应如何承担的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故蓝箭公司依法有权要求禅城住建局承担因“货不对板”造成的赔偿义务。一审法院根据蓝箭公司的申请委托深圳市国房土地房地产资产评估咨询有限公司对《征收补偿置换合同》中约定的临街商铺、住宅、地下室的价值、地下室的价值及合同被置换场所的地址所建楼宇的**楼的****的3252㎡的价值进行评估的《评估报告书》反映，《征收补偿置换合同》中约定的佛山市禅城区佛平路3号东侧临街商铺评估单价23500元/㎡，建筑面积1200㎡，市场价值28200000元；佛山市禅城区佛平路3号2座（7号楼）住宅评估单价16600元/㎡，建筑面积5304㎡，市场价值88046400元；佛山市禅城区佛平路3号（地下停车场）车位评（地下停车场0元/㎡，建筑面积2244㎡，市场价值12252200元；佛山市禅城区佛平路1号（9号楼）办公楼评估单价10400元/㎡，建筑面积3252㎡，市场价值33820800元。上述评估价值是深圳市国房土地房地产资产评估咨询有限公司估价人员经实地查勘和市场调查，根据有关政策、法规和评估原则，选用比较法以2018年5月14日为价值时点进行评定估算而确定的，该评估报告的评估价值可作为认定禅城住建局赔偿蓝箭公司损失的主要依据。禅城住建局对办公楼的上述楼层价值虽存在异议，但又明确其不再申请司法评估，故禅城住建局提出的上述主张于法无据，一审法院不予采纳。

本案争议焦点三：关于禅城住建局应否支付蓝箭公司临时安置补助费的问题。根据《征收补偿置换合同》第六条违约责任第一点约定，原禅城国土局不能按本合同规定的期限将补偿用房交付给蓝箭公司，从逾期之日起，原禅城国土局按计容面积（9756㎡）每月30元/㎡向蓝箭公司支付临时安置补助费。如因不可抗力及蓝箭公司搬迁延迟的原因导致延期交付补偿用房的，原禅城国土局不承担迟延交付补偿用房的违约责任。从合同的上述条文的内容来看，约定该违约责任的目的在于约束原禅城国土局在规定的期限内交付补偿用房，如逾期交付应按月支付蓝箭公司临时安置补助费，原禅城国土局除因不可抗力及蓝箭公司搬迁延迟的原因导致延期交付补偿用房不承担违约责任外，其他情形造成违约的，也应承担违约责任，而交付符合合同约定条件的补偿用房，则是原禅城国土局履行《征收补偿置换合同》应有之义。本案原禅城国土局虽于2018年3月30日向蓝箭公司发出《关于催办安置房接收手续的通知》，要求蓝箭公司于2018年4月10日前来该单位办理接收手续，但如前所述，原禅城国土局拟交付的商铺、办公楼、地下室车位并不符合、地下室车位并不符合《征收补偿置换合同》约定，致蓝箭公司未能接收全部补偿用房定，原禅城国土局应承担不按合同规定期限交付蓝箭公司补偿用房的违约责任，从而须按该合同约定向蓝箭公司支付临时安置补助费，禅城住建局以原禅城国土局已通知蓝箭公司接收安置物业，因蓝箭公司不予接收导致安置物业未能交付的责任不在禅城住建局为由主张免除其支付蓝箭公司临时安置补助费用责任的辩解于法无据，应不予采纳。蓝箭公司要求禅城住建局支付临时安置补助费理由成立，一审法院予以支持，禅城住建局应按《征收补偿置换合同》约定的按计容面积9756㎡、每月30元/㎡的标准支付临时安置补助费。另因蓝箭公司与原禅城国土局在《谅解备忘录》约定《征收补偿置换合同》中的补偿用房交付期限延长至2018年5月13日，故禅城住建局支付蓝箭公司临时安置补助费的起算时间应为2018年5月14日，计算至禅城住建局支付蓝箭公司上述违约赔偿款完毕之日止。

综上，蓝箭公司与原禅城国土局双方签订的《征收补偿置换合同》及《谅解备忘录》合法有效，原禅城国土局通知蓝箭公司接收的补偿用房不符合《征收补偿置换合同》的约定，应按《评估报告书》中所确定的合同约定交付补偿用房的价值由禅城住建局承担违约赔偿责任及支付相应的临时安置补助费用。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条规定，判决：一、禅城住建局应于本判决发生法律效力之日起三十日内向蓝箭公司支付置换物业商铺、办公楼、住宅、地下车位的赔偿款合、地下车位的赔偿款合共162319400元本判决发生法律效力之日起三十日内按计容面积9756㎡、每月30元/㎡的标准向蓝箭公司支付临时安置费（自2018年5月14日起计算至禅城住建局支付蓝箭公司上述违约赔偿款完毕之日止）。案件受理费50元、评估费用89750元（蓝箭公司已垫支），由禅城住建局负担。

上诉人禅城住建局上诉称：一、上诉人依约通知了被上诉人蓝箭公司接收有关安置物业，拟交付的商铺、办公楼、住宅、地下车位，其面积、、地下车位合安置补偿合同的约定，上诉人并不构成根本违约，更未导致被上诉人的合同目的不能实现。1.上诉人拟交付的安置物业的种类齐全、地段相符且面积也基、地段相符且面积也基本达标基本要求。从双方对安置物业的面积约定来看，除对拟交付的64个安置车位总面积暂时不够外，且原审第三人越威公司已承诺补足面积，其与安置物业的面积均超出合同约定的安置面积。被上诉人若接收有关安置物业，其利益不会因安置面积缺失而受损，更不会因此导致其合同目的不能实现。一审法院仅以其主观认为完全符合合同安置要求的商铺、办公楼建筑面积计算相差占比，对安置商铺二层部分以及办公室的面积和价值完全忽略不计，认为上诉人构成根本违约的认定，既对上诉人不公平，更严重违背客观事实，严重损害上诉人合法权益。2.本次安置的物业不存在不可分割性。案涉安置物业按使用性质分为商业、办公、住宅和车位，可按其功能和使用性质分别独立使用，且被上诉人未提供任何证据证明其部分接收安置物业会造成该接收的物业无法使用，或者存在价值贬损的可能。被上诉人在一审中曾多次要求先单独接收安置住宅，更进一步佐证本次安置物业本身对被上诉人而言并不存在不可分割性的事实。一审法院在没有任何事实和法律依据的情况下，支持被上诉人提出的回迁安置是整体方案、单独接收住宅已无必要的观点，明显严重损害上诉人的合法权益。3.一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》认定上诉人是否存在根本违约，属于适用法律错误。根据双方签订的《征收补偿置换合同》、《谅解备忘录》并未就被上诉人有权拒绝接收安置物业的情形进行约定，而《征收补偿置换合同》第二条第二款则对安置物业面积不符的情况进行了约定。即使上诉人交付的物业面积存在差异，被申请人也无权拒绝接收物业。本案属于征收补偿置换协议纠纷，安置补偿行为的法律依据应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定作为认定上诉人是否存在根本违约的标准，显属适用法律错误，同时也缺乏事实和法律依据。二、安置物业面积存在差异的，应按照《征收补偿安置合同》第二条第二款约定处理，被上诉人无权拒收。案涉安置补偿合同完全可以继续履行，拟安置物业的功能完整、面积基本符合规定，不影响被上诉人按安置物业的用途进行使用。即使存在部分不完全相符的情形，也应根据《征收补偿安置合同》第二条第二款“补偿面积有差异时，差异按市场价多退少补”的约定，结合《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条的规定，优先判令上诉人采取相应的补救措施或实行多退少补，而不是整体终止合同的履行，赔偿被上诉人全部安置物业的损失。三、上诉人不存在根本违约行为，一审法院判令上诉人向被上诉人赔偿全部安置物业的损失以及支付2018年5月14日后的临时安置费，缺乏事实和法律依据。上诉人有能力向被上诉人履行合同约定的安置义务，事实上也已通知被上诉人接收有关安置物业，拟交付的安置物业基本符合合同约定，上诉人不构成根本性违约，更未导致被上诉人合同目的不能实现。被上诉人拒绝接收全部安置物业，没有任何合同依据，也与常理不符。一审判决既不符合双方的意思表示，更缺乏事实和法律依据。请求二审法院判决：1.撤销原审判决第一项、第二项，改判“驳回被上诉人的诉讼请求，上诉人无需向被上诉人支付置换物业商铺、办公楼、住宅、地下车位的赔偿款以、地下车位的赔偿款以及临时安置费”案全部诉讼费用以及评估费用。

被上诉人蓝箭公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。上诉人禅城住建局的上诉理由不成立。请二审法院维持原判。

原审第三人越威公司述称：一、一审判决直接判令上诉人禅城住建局向被上诉人蓝箭公司支付置换物业商铺、办公楼、住宅、地下车位全部赔偿款、地下车位全部赔偿款、拟交付的物业符合规划用途，绝大部分能实现合同目的，其行为不构成根本违约。三、一审判决违背了互通领域的责任顺位规则，适用法律错误。四、本案应适用止损义务规则。综上，上诉人拟交付的安置物业基本符合合同约定，双方在一审中也就部分交付和部分赔偿进行多次协商并部分达成一致，上诉人不构成根本违约。在双方合同尚未解除的情形下，不应判决上诉人向被上诉人赔偿全部安置物业损失，而应按违约责任顺位原则，最大限度促进合同全面履行，仅就无法继续履行部分判决承担赔偿责任。另外，关于临时安置费，由于被上诉人未履行防止损失扩大的义务，相关扩大部分的损失应由其自行承担。请求二审法院依法予以改判。

二审期间，原审第三人越威公司向本院提交两份新证据：估价报告编号分别为评（X）2006102224和评（X）2006102231的房地产估价报告，拟证明上诉人拟交付的物业价值与合同约定的物业价值相差不大。经审查，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款之规定，原审第三人提供的上述证据属在一审程序中无正当事由未提供而在二审程序中提供的证据，本院不予接纳。

本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

另查明，原禅城国土局拟交付蓝箭公司的建筑面积共5510.1㎡的51套住宅，并非不可分割的整体，只需减少相应交付住宅套数即可接近合同中约定5304㎡住宅总面积。另外，在本案诉讼中禅城住建局确认其可以交付建筑面积共2263.86㎡的地下车位86个，即可补齐原只交付64个地下车位所导致的与合同约定地下室面积2244㎡之间的差额。

本院认为：关于本案所涉行政协议即《征收补偿置换合同》及《谅解备忘录》的合法有效性，各方当事人并无异议，原审判决对此亦作出详细论述，本院予以确认。本案争议焦点的是上述行政协议的履行及违约责任的承担问题，具体包括三个方面：首先，原禅城国土局是否按照《征收补偿置换合同》及《谅解备忘录》的约定履行了补偿用房的交付义务；其次，禅城住建局能否按照《征收补偿置换合同》及《谅解备忘录》约定履行补偿用房的交付义务，如果不能履行，则赔偿损失的数额是多少；最后，禅城住建局应支付临时安置补助费的数额是多少。

关于争议焦点一即原禅城国土局通知蓝箭公司接收的补偿用房是否符合《征收补偿置换合同》的约定问题。越威公司于2017年8月2日完成对涉案地块的项目施工，办理了竣工备案手续，通知祖庙街办办理回迁物业接收手续。2017年9月29日，越威公司、祖庙街办、原禅城国土局办理了回迁住宅物业和回迁物业接收手续。原禅城国土局接收回迁物业后，即通过在《佛山日报》刊登公告、书面通知等方式通知蓝箭公司办理接收手续。因《征收补偿置换合同》约定了回迁物业的面积、位置等内容，故原禅城国土局应按照《征收补偿置换合同》及《谅解备忘录》的约定交付住宅、地下车位、商铺、办、地下车位公司。1.关于住宅。原禅城国土局拟交付的住宅51套，建筑面积5510.1㎡，比合同约定的住宅总面积5304㎡增加了206.1㎡。但该51套住宅并非不可分割的整体交付，只需在其中减少拟交付或拟接收相应住宅套数即可达到合同约定的住宅总面积。2.关于地下车位。原禅城国土局拟交付的地下车位共64个，建筑面积共1681.38㎡。与合同约定的“地下室置换面积2244㎡，折合补偿车位64个”相比，地下室面积少了56，地下室面积少了562交付地下车位数量，即可达到合同约定的地下室置换面积。3.关于临街商铺。原禅城国土局拟交付的临街商铺位于7号楼7～22号复式商铺，建筑面积共计1217.4㎡（其中首层约532㎡，二层约675㎡），与合同约定的“临街商铺置换面积1200㎡，均为首层面积，临街铺面长度不小于60米，全部安排在东侧，以佛平路与东侧规划路交界为起点一直向北侧进行全部统一安排”相比，二层商铺约675㎡不符合交付条件，首层商铺面积减少668㎡。另外，从现有的物业状况来看，没有可以满足合同约定条件的临街商铺。4.关于办公楼。原禅城国土局拟交付的办公楼位于9号楼四层至五层，建筑面积共3253.77㎡，与合同约定的“办公部分置换面积3252㎡，在物业房办公楼层中段以平面楼层为单位向上连片选择”相比，置换面积大致相当，但是位置不符合交付条件。另外，从现有的物业状况来看，该办公楼层中段即16、17层为已间隔并出售的公寓套间。蓝箭公司经实地查看后认为原禅城国土局拟交付的全部补偿用房均不符合合同约定，一直未接收补偿用房。

从原禅城国土局拟交付的物业情况来看，其拟交付的住宅符合合同约定，拟交付的地下车位、商铺部分符合合同约定，拟交付的办公楼面积符合、但是位置不符合合同约定，故原禅城国土局未能全面适当履行《征收补偿置换合同》约定的义务，构成违约，应承担相应的违约责任。原审判决认定原禅城国土局构成违约，理据充分，本院予以维持。

关于争议焦点二即禅城住建局能否按照《征收补偿置换合同》及《谅解备忘录》约定履行补偿用房的交付义务，如果不能履行，则赔偿损失的数额是多少的问题。

（一）禅城住建局能否按照《征收补偿置换合同》及《谅解备忘录》约定履行补偿用房的交付义务。

禅城住建局上诉主张案涉合同可以继续履行，其有能力向蓝箭公司履行合同约定的安置义务，事实上也通知了蓝箭公司接收住宅、地下车位、商铺、办、地下车位公司则明确表示不愿接受面积超出合同约定交付条件的住宅部分，认为回迁安置是整体方案，包括住宅、车位、商铺、办公楼各项功能配套，在商铺、办公楼、车位均不能满足约定安置要求的情况下，单独接收住宅已无必要，为此蓝箭公司要求禅城住建局赔偿全部物业经济损失。经审查，本院认为，首先，从订立合同的目的来看，征收补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。蓝箭公司选择产权调换，以在原地再建的房屋与被拆除房屋进行所有权交换，最终取得回迁房屋的所有权。蓝箭公司作为被征收人在有多种选择的情况下，未选择货币补偿，而是选择回迁安置，表明蓝箭公司考虑更多的是回迁地段的地理位置优越、经济价值高、公共交通便捷、配套设施完善，以及在熟悉的环境进行工作、生活、居住，更为便利、舒适度高。因此，原禅城国土局拟交付的物业在符合合同约定的情况下，蓝箭公司予以接收，更能够实现蓝箭公司订立合同的目的，更能够保障蓝箭公司作为被征收人的工作、生活权利。其次，从当事人的意思表示来看，蓝箭公司提起本案诉讼时，认为原禅城国土局拟交付的商铺不符合合同约定，造成蓝箭公司损失4800万元；办公用房不符合合同约定，蓝箭公司选择同等面积（3252㎡）住宅作为办公部分的补偿用房；地下室尚差应补偿面；地下室尚差应补偿面积561㎡个；遂起诉原禅城国土局交付符合约定的补偿用房住宅8556平方米、地下车位85个，并、地下车位85个00万元。以上表明蓝箭公司的真实意思表示是要求禅城住建局继续履行合同，交付符合约定的住宅（包含办公用房面积）和地下车位、不能交付符合约定的商铺则赔偿损失；还表明蓝箭公司认可住宅、地下车位、商铺、办、地下车位拆分、分别接收、分别使用的。而事实上，案涉住宅、车位、商铺、办公楼的性质、功能各不相同，均可独立使用。第三，从合同的履行情况来看，案涉住宅、地下车位、商铺、办、地下车位过竣工验收，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”的规定，案涉住宅、地下车位、商铺、办、地下车位合格，均可交付使用。《征收补偿置换合同》及《谅解备忘录》具有履行的现实可能性，具备继续履行条件。当事人应当遵循诚实信用原则履行合同义务。第四，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持”的规定，本案中，禅城住建局在诉讼中明确其可以按照合同约定向蓝箭公司交付“住宅49套，建筑面积5328.4㎡；地下车位86个，建；地下车位86个86㎡”，该交付行为能够满足合同约定的安置要求，故蓝箭公司应予以接收。禅城住建局不能按照合同约定向蓝箭公司交付商铺、办公楼，且不能采取相应的补救措施，该交付行为客观上不能继续履行，造成了蓝箭公司的损失，蓝箭公司诉请禅城住建局赔偿损失，合法有据，应予支持。综上，禅城住建局上诉主张案涉合同可以继续履行，本院对该项主张，部分予以支持，部分予以驳回。

（二）禅城住建局按照《征收补偿置换合同》及《谅解备忘录》约定部分履行补偿用房的交付义务；部分不能履行，则赔偿损失的数额是多少。本院根据案涉住宅、地下车位、商铺、办、地下车位，分别作出如下认定：

1.关于住宅。禅城住建局诉讼中确认其可以按照合同约定向蓝箭公司交付住宅49套，建筑面积5328.4㎡，虽比合同约定的住宅面积5304㎡增加了24.4㎡，但该面积差异在房屋置换补偿的合理范围，蓝箭公司应予接收。同时根据合同约定“如补偿面积有差异时，差异按市价多退少补”，结合深圳市国房土地房地产资产评估咨询有限公司出具《评估报告书》显示：以2018年5月14日为价值时点确定《征收补偿置换合同》中约定佛山市禅城区佛平路3号2座（7号楼）住宅评估单价16600元/㎡，经计算，增加面积24.4㎡×16600元/㎡=405040元。蓝箭公司接收住宅后，应支付住宅增加面积差额405040元予禅城住建局。

2.关于地下车位。禅城住建局诉讼中确认其可以按照合同约定向蓝箭公司交付地下车位86个，建筑面积2263.86㎡，与合同约定的“地下室置换面积2244㎡，折合补偿车位64个”相比，虽然地下室面积增加了19.86㎡，但该面积差异在房屋置换补偿的合理范围，蓝箭公司应予接受。同时根据合同约定“如补偿面积有差异时，差异按市价多退少补”，结合深圳市国房土地房地产资产评估咨询有限公司出具《评估报告书》显示：以2018年5月14日为价值时点确定《征收补偿置换合同》中约定佛山市禅城区佛平路3号（地下停车场）车位评（地下停车场0元/㎡，经计算，增加面积19.86㎡×5460/㎡=108435.6元。蓝箭公司接收地下车位后，应支付地下车位增加面积差额108435.6元予禅城住建局。

3.关于临街商铺。禅城住建局拟交付的临街商铺系复式商铺，建筑面积共计1217.4㎡（其中首层约532㎡，二层约675㎡），与合同约定的“临街商铺首层面积1200㎡”相比，面积相差部分占合同约定交付面积的55.7%，已构成根本性的违约，且无法采取相应补救措施满足该项补偿约定的实现，蓝箭公司不同意接收该补偿物业理据充分，应予支持。禅城住建局上诉主张拟交付的复式商铺符合本次回迁安置的基本要求，理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，禅城住建局不能交付“临街商铺首层面积1200㎡”，亦无法采取补救措施，应赔偿蓝箭公司的损失。一审判决采信深圳市国房土地房地产资产评估咨询有限公司出具《评估报告书》，以2018年5月14日为价值时点确定《征收补偿置换合同》中约定佛山市禅城区佛平路3号东侧临街商铺评估单价23500元/㎡，建筑面积1200㎡，市场价值28200000元，认定蓝箭公司未能接收商铺的损失为28200000元，理据充分，应予维持。禅城住建局应赔偿蓝箭公司未能接收商铺的损失28200000元。

4.关于办公楼。原禅城国土局拟交付的办公楼位于9号楼四层至五层，建筑面积共3253.77㎡，与合同约定的“办公部分置换面积3252㎡，在物业房办公楼层中段以平面楼层为单位向上连片选择”相比，置换面积大致相当，但是位置完全不符合约定条件，蓝箭公司不同意接收，理据充分。而现物业房办公楼层中段位置即16、17层间隔为多个公寓套间，禅城住建局亦无法交付物业房办公楼层中段以平面楼层为单位向上连片选择3252㎡”给蓝箭公司，构成了事实上不能履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，禅城住建局无法采取补救措施，应赔偿蓝箭公司的损失。一审判决采信深圳市国房土地房地产资产评估咨询有限公司出具《评估报告书》，以2018年5月14日为价值时点确定《征收补偿置换合同》中约定佛山市禅城区佛平路1号（9号楼）办公楼评估单价10400元/㎡，建筑面积3252㎡，市场价值33820800元，认定蓝箭公司未能接收办公楼的损失为33820800元，理据充分，应予维持。禅城住建局应赔偿蓝箭公司未能接收办公楼的损失33820800元。

综上，一审判决认定原禅城国土局构成根本违约，判令禅城住建局赔偿蓝箭公司全部物业经济损失，未能充分考虑蓝箭公司签订合同的根本目的和提起本案诉讼的真实意思表示，未能准确判断房屋交付具有履行的现实可能性，部分处理不当，本院予以纠正。禅城住建局上诉主张案涉合同可以继续履行，其不应赔偿全部安置物业的损失，本院根据案涉物业情况，对合理诉求予以支持，不合理诉求予以驳回。

如上所述，禅城住建局应按照《征收补偿置换合同》及《谅解备忘录》约定，交付住宅49套且建筑面积5328.4㎡、地下车位86个且建、地下车位86个且建筑面积2263赔偿蓝箭公司未能接收商铺、办公楼的损失合计62020800元（未接收商铺损失28200000元+未接收办公楼损失33820800元=62020800元）。扣减蓝箭公司接收住宅、地下车位后应支付的、地下车位后应支付的住宅增加面积差额405040元、地下车位增加面积差额108435应支付蓝箭公司61507324.4元（62020800元-405040元-108435.6元=61507324.4元）。

关于争议焦点三即禅城住建局支付临时安置补助费的数额是多少的问题。

如上所述，禅城住建局仅能交付符合合同约定的住宅、地下车位给蓝箭公司、地下车位给蓝箭公司定的商铺、办公楼给蓝箭公司，属于未能全面适当履行《征收补偿置换合同》约定的义务，构成违约，应承担相应的违约责任。禅城住建局上诉主张其并未构成根本违约、不应支付2018年5月14日后的临时安置费。经审查，本院认为：首先，《征收补偿置换合同》约定，原禅城国土局如不能按本合同规定的期限将补偿用房交付给蓝箭公司，从逾期之日起，按计容面积（9756㎡）每月30元/㎡支付临时安置补助费。合同上述条款表明，原禅城国土局应在规定期限内交付补偿用房，如逾期交付则应承担违约责任，违约责任的计算方法为按计容面积（9756㎡）每月30元/㎡标准从逾期之日起支付临时安置补助费给蓝箭公司。本案中，原禅城国土局确实存在逾期交付的违约行为，故应依约向蓝箭公司支付临时安置补助费。其次，关于临时安置补助费的起算时间。双方于2014年4月28日签订《征收补偿置换合同》，约定原禅城国土局必须在四年内交付符合合同约定的补偿用房，即原禅城国土局须在2018年4月27日前交付补偿用房给蓝箭公司。原禅城国土局虽然在交付期限届满前通过在《佛山日报》刊登公告、书面通知等方式通知蓝箭公司办理接收手续，但因原禅城国土局拟交付的商铺、办公楼并不符合合同约定，致蓝箭公司未能接收全部补偿用房，故原禅城国土局应从2018年4月28日起承担相应的违约责任。原禅城国土局与蓝箭公司于2018年4月26日签订《谅解备忘录》，约定补偿用房交付期限延长至2018年5月13日，延长期间，双方互不构成违约，互不追究责任。该约定是双方真实意思表示，系蓝箭公司对自己权利的处分，蓝箭公司自行放弃追究原禅城国土局在2018年4月28日起至2018年5月13日止期间的违约责任，合法有效，对其具有约束力。故原禅城国土局应从2018年5月14日起承担相应的违约责任。第三，关于临时安置补助费的计算标准。合同约定原禅城国土局按计容面积（9756㎡）[办公楼建筑面积3252㎡+商铺首层面积1200㎡”+住宅面积5304㎡=9756㎡]每月30元/㎡支付临时安置补助费。本案中，原禅城国土局能够交付符合合同约定的住宅给蓝箭公司，扣除合同约定的住宅面积5304㎡后，原禅城国土局应按照计容面积4452㎡（9756㎡-5304㎡=4452㎡）、每月30元/㎡支付临时安置补助费。综上，禅城住建局应按照计容面积4452㎡、每月30元/㎡的标准，从2018年5月14日起，向蓝箭公司支付临时安置补助费。禅城住建局上诉主张其不应支付2018年5月14日后的临时安置费，本院对合理诉求予以支持，不合理诉求予以驳回。一审判决禅城住建局按计容面积9756㎡、每月30元/㎡的标准向蓝箭公司支付临时安置费，未能充分考虑原禅城国土局交付给蓝箭公司的住宅符合合同约定并应对该部分面积予以扣除，对计容面积在4452㎡以内的部分，本院予以维持；对于计容面积超出4452㎡的部分，本院予以纠正。

综上所述，禅城住建局的上诉请求部分有理，本院对有理部分予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十八条第一款的规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606行初614号行政判决；

二、佛山市禅城区住房城乡建设和水利局应于本判决发生法律效力之日起三十日内向佛山市蓝箭电子股份有限公司交付位于佛山市禅城区佛平路3号的住宅49套、建筑面积5328.4㎡；

三、佛山市禅城区住房城乡建设和水利局应于本判决发生法律效力之日起三十日内向佛山市蓝箭电子股份有限公司交付位于佛山市禅城区佛平路3号的地下车位86个、建筑面积2263.86㎡；

四、佛山市禅城区住房城乡建设和水利局应于本判决发生法律效力之日起三十日内向佛山市蓝箭电子股份有限公司支付置换物业商铺、办公楼的赔偿损失款合共61507324.4元（该款项已经扣减佛山市蓝箭电子股份有限公司按照第二项接收住宅、按照第三项接收地下车位后应支付的住宅、地下车位增加面积差、地下车位增加面积差额405040元、108435>

五、佛山市禅城区住房城乡建设和水利局应于本判决发生法律效力之日起三十日内向佛山市蓝箭电子股份有限公司支付按计容面积4452㎡、每月30元/㎡的标准计算的临时安置补助费（自2018年5月14日起，计算至上述第四项违约赔偿款履行完毕之日止）。

本案一、二审受理费共100元、评估费用89750元，由佛山市禅城区住房城乡建设和水利局负担。其中已由佛山市蓝箭电子股份有限公司垫支部分，由佛山市禅城区住房城乡建设和水利局径行向该司支付。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　刚

审 判 员　　潘华容

审 判 员　　何丽容

二〇二〇年十月十六日

法官助理　　王璐璐

书 记 员　　暨晓莹