某某某某建筑安装工程有限公司与某某布市华锦房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民事裁定书

（2018）内民申201号

再审申请人(一审原告、二审被上诉人）：******建筑安装工程有限公司。

法定代表人：祁旺盛，该公司经理。

委托诉讼代理人：张永恒，北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晶，北京大成律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人）：***布市华锦房地产开发有限责任公司。

法定代表人：申利明，该公司经理。

委托诉讼代理人：董坤，内蒙古昭君律师事务所律师。

再审申请人******建筑安装工程有限公司（以下简称乾泰公司）因与被申请人***布市华锦房地产开发有限责任公司（以下简称华锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区***布市中级人民法院（2017）内09民终608号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

乾泰公司申请再审称，（一）二审判决对房屋交付问题认定错误。在工程未经竣工验收的情况下，除基于政府行为组织回迁户入户使用房产的交付行为不构成擅自使用外，另外54套房屋，14个车库的入住使用应属于擅自使用。二审判决仅就第一种交付行为的性质作出认定，进而片面作出“房屋未予交付，华锦公司的行为不构成擅自使用”的结论，认定事实错误。（二）二审判决认定外墙保温工程截止庭审时未重新施工完成，不具备交工条件，判决支付80%工程款没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，该工程已于华锦公司擅自使用之日视同竣工，按照协议约定，应支付至总工程款的97%。另外，对于外墙保温工程的重做，乾泰公司已经多次督促华锦公司向建委办理重做施工许可手续，但因该工程入住率已达60%，现住户已经进行了室内装修，不同意再有大的施工震动扰民。因此，至今没有办理重新施工许可证，况且该事宜属于另案已经确定的义务，并进入了执行程序，不影响本案权利义务的确定。（三）二审法院认为鉴定结论将不合格的外墙保温工程按照合格工程进行造价鉴定，不具有科学性，未予采信，无任何证据予以佐证。二审法院并未释明乾泰公司是否进行重新鉴定，同时亦未自行委托重新鉴定，且鉴定的范围是造价，并非质量是否合格，因此，案涉鉴定结论及补充鉴定说明具有客观性和可采性。（四）二审法院适用法律不当。根据招标投标法的相关规定，本案所涉工程不属于必须进行招投标的项目范畴，不应适用招标投标法的规范调整，但二审法院又以招标投标法的规定，认定《补充协议》的效力，并据此作出最终裁决，自相矛盾。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求再审本案。

华锦公司辩称，（一）华锦公司未擅自使用案涉房屋。乾泰公司在工程基本完工后，并未将工程交付给华锦公司，两栋楼房的钥匙均在乾泰公司手中，未向华锦公司交付，因此，并不存在华锦公司将钥匙交付给住户的情形。“吉祥苑”小区二期8#、9#楼确实有部分住户已经入住。华锦公司经与物业公司进行核对，已经入住的91户住户中，除了经政府协调组织入住的30户回迁户之外，另有61户住宅、16间车库已入住或装修，这些房屋除了因支付工程款抵顶给乾泰公司的住宅房屋17套、车库4间、门脸房1套，均是乾泰公司交付给住户使用，其余部分住户虽购买于华锦公司和施工队，但因乾泰公司迟迟不予交工，住户将房屋的锁芯换掉后，自行入住，没有任何一套房屋和车库是华锦公司交付使用的。（二）外墙保温工程未完成，不具备交工条件。“吉祥苑”小区8#、9#楼的外墙保温工程，经生效判决认定保温材料存在严重质量问题，判决由乾泰公司重做，但乾泰公司拒绝履行重做义务。乾泰公司称是住户不同意重新施工，担心扰民并非事实，因住户并不知晓外墙保温材料质量不合格，且存在严重安全隐患。由此可见，在外墙保温未完成的情况下，该工程不具备交工条件，二审法院认定正确。（三）二审判决适用法律正确。“吉祥苑”小区二期工程属于必须进行招投标的建设项目。尽管双方在招投标活动开始之前，签订了《补充协议》，但具体施工是按照该协议进行的。施工过程中按照建设主管部门的要求进行招投标，是为了在建委备案提供了一份《建设工程施工合同》。从备案的合同中可以看到，该合同的主要条款都没有填写，可见双方并非是按照《建设工程施工合同》施工，而是按照《补偿协议》施工的。二审判决认定《补充协议》有效正确。综上，乾泰公司的再审申请缺乏事实和法律依据，应依法驳回。

本院经审查认为，本案的争议焦点是乾泰公司主张的工程款付款条件是否成就，利息主张应否支持。首先，根据原审查明的事实可知，华锦公司与乾泰公司与2012年6月12日签订《补充协议》，对案涉工程的付款条件和方式、施工内容及面积以及总价款2000万元进行了明确约定。其后，华锦公司向乾泰公司下达中标通知书，中标造价1380万元。2018年8月28日，双方为在建委备案，又签订了《建设工程承包合同》，该合同约定的付款条件与《补充协议》相吻合，但对施工总价款及执行标准、具体结算细节没有进行约定，《补充协议》系《建设工程承包合同》的组成部分和补充内容，其实质性内容与上述备案合同不存在不一致和相矛盾之处，且实际履行，应当作为双方进行工程款结算的依据，二审法院对《补充协议》的效力认定并无不当。其次，根据二审法院已生效的另案（2015）乌商终字第49号民事判决，认定乾泰公司就案涉工程施工的外墙保温材料存在质量问题，判令重新制作，但乾泰公司至今未按该判决内容完成重做外墙保温工程，至于其抗辩未重做的原因系华锦公司未给其办理开工许可证以及担心影响住户正常居住，均非合理理由，也不影响未完工的事实存在。鉴于外墙保温工程系整体工程的一部分，且在材料不符合国家质量标准的情况下存在安全隐患，乾泰公司主张工程已完工，显然依据不足，亦不符合上述合同约定的80%付款条件。再次，因乾泰公司并无充分证据证明华锦公司在工程未进行竣工验收即实际使用了全部房屋，故华锦公司不存在法律规定的“擅自使用”情形，亦不导致乾泰公司主张的付款条件成就的法律后果。最后，在案涉工程未实际完工、双方亦未进行最终结算、也无充分的增加变更项确认的情况下，一审法院委托鉴定机构做出的鉴定结论，工程总造价为25394022元，既远高于中标造价1380万元，又与双方约定的总价款2000万元差距较大，超出了双方施工时对工程造价的预期，缺乏客观性。综上，在案涉工程款付款条件未成就的情形下，二审判决驳回乾泰公司的诉讼请求并无不当。乾泰公司可在条件具备时，再行主张应付工程款。故乾泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回******建筑安装工程有限公司的再审申请。

审 判 长 王　　帅

审 判 员 王 佐 玲

审 判 员 杜　　娟

二○一九年十二月十六日

法官助理 格根珠拉

书 记 员 杨　　柳