四川宸辉建设工程有限公司
四川宸辉建设工程有限公司、中铁十一局集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤51民终362号
上诉人（原审原告,反诉被告）：四川宸辉建设工程有限公司，住所地四川省南充市顺庆区文峰街二段87号明宇帝壹家2区7号楼3单元5层1号。
法定代表人：明文皓。
委托诉讼代理人：张勇，四川英特信（南充）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李攀，四川英特信（南充）律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：中铁十一局集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中山路277号。
法定代表人：何义斌。
委托诉讼代理人：周东，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李红华，湖北鑫卫律师事务所律师。
上诉人四川宸辉建设工程有限公司（以下简称“宸辉公司”）因与上诉人中铁十一局集团有限公司（以下简称“中铁十一局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院作出的（2019）粤5103民初2271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人宸辉公司的委托诉讼代理人李攀，上诉人中铁十一局的委托诉讼代理人周东、李红华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宸辉公司上诉请求:1.撤销广东省潮州市潮安区人民法院（2019）粤5103民初2271号民事判决书第二项驳回宸辉公司的其他诉讼请求；2.依法改判中铁十一局立即向宸辉公司支付代垫税款100753元及利息（以100753元为基数，自2017年1月21日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月21日至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率计算）；3.依法改判中铁十一局立即向宸辉公司支付应由其负担的税款76011.60元；4.改判中铁十一局承担一审诉讼费用、反诉费用、鉴定费、鉴定人出庭费；5.判令中铁十一局承担二审诉讼费用。事实与理由：(一)根据宸辉公司、中铁十一局双方2015年签订的《潮漳高速公路TJ7合同段项目经理部劳务承包合同》(下称《劳务承包合同》)第4条劳务合同价款第4.1项约定可知，即潮漳高速公路TJ7合同段项目经理部临建工程劳务分包工序及单价表中包含的内容及费用，本合同是不含税固定单价。（二）中铁十一局2016年7月8日签发《关于下发劳务队伍交纳增值税票的通知》，要求中铁十一局项目部所属各劳务队伍全部纳入“营改增”范围内，各劳务队必须先提供增值税发票后，方才能拨付劳务款。（三）中铁十一局于2016年8月23日出具的《关于回复姚联民反映诉求的函》第7条明确约定，税务改革，增值税票拨款，产生税费由项目部补给你队。（四）宸辉公司已经给中铁十一局开具发票的统计：
上诉人开具的发票统计表
四川增值税普通发票潮州国税增值税完税证明潮州地税因增值税所产生的其它税费完税证明企业所得税
时间开票金额税额（3%）实缴金额实缴金额税额2%
二〇一六年十月九日
266666.00
7766.97
7766.97
2565.43
16596.97
2016年11月23日
182231.88
5307.72
5307.72
1576.24
2016年11月29日
405846.23
11820.76
11820.76
3510.42
2017年1月6日
731339.96
21301.16
21301.16
6325.76
14200.78
2017年6月16日
171013.94
4980.99
4980.99
1479.18
3320.66
合计1757098.0151177.651177.615456.9934118.41
截止上诉之日，宸辉公司已经向中铁十一局开具发票金额共计为1757098.01元，宸辉公司已经垫付税款合计51177.6元（增值税）＋15456.99（因开具增值税发票产生其他税票）＋34118.41=100753元。
宸辉公司尚未给中铁十一局开票的金额为劳务款3023958元－1757098.01元=1266859.99元。宸辉公司将来领取本案人民法院裁判的劳务款时，中铁十一局又要求宸辉公司开具相对应金额的增值税发票，为此宸辉公司将产生1266859.99×6%=76011.60元的税款。故，案涉项目产生的税费应当由中铁十一局进行承担。引起本案诉讼的原因就是中铁十一局利用其强势地位，在案涉项目完工通车后，中铁十一局迟迟不给宸辉公司办理结算导致的，中铁十一局方才是造成本次诉讼的罪魁祸首。而本案的反诉中铁十一局更是无中生有，明显缺乏事实和法律依据。故本案产生的一、二审诉讼费、鉴定费、鉴定人出庭费、反诉费用均应当由中铁十一局承担。综上所述，特恳请二审法院依法支持宸辉公司的上诉请求。
中铁十一局辩称，不同意宸辉公司的上诉。理由如下：（一）关于开票发生的税款，根据相关税法规定，经营主体进行经营活动时，宸辉公司将自身应缴纳税款说由中铁十一局承担违反规定；（二）关于利息，本案引起争议的原因是宸辉公司不认可双方在2017年1月12日确定的结算金额，不同意按时办理结算手续，责任应由宸辉公司承担，其无权要求利息，且由此产生的鉴定费、诉讼费等也应由其承担；综上，宸辉公司的上诉缺乏事实依据，依法不能成立。
中铁十一局上诉请求:1.撤销（2019）粤5103民初2271号民事判决书，改判驳回宸辉公司全部诉讼请求；2.判令宸辉公司返还中铁十一局（钢模、倒角模、钢管、扣件、顶托、对拉丝杆、切割机、电焊机、手拉葫芦、水准仪、捣固棒），或赔偿以上物资价值共计218965.05元；3.判令本案一、二审诉讼费、鉴定费等由宸辉公司承担。事实与理由:一、原审认定事实不清。（一）中铁十一局与宸辉公司有两次关于工程项目的合作经历。第一次是2015年4月，宸辉公司承担了中铁十一局潮漳项目经理部的拌合站等临建工程的劳务施工。双方签订了《劳务承包合同》，对于权利义务、包括结算的方式均进行了约定。该工程于2015年7月结算完毕；第二次是2016年5月，宸辉公司承担中铁十一局潮漳项目经理部的横溪一桥、军浦大桥等工程的劳务施工。双方并未签订书面合同，但均认可并同意按照上次的《劳务承包合同》约定的权利义务、包括结算的方式。在项目进行最终结算时，宸辉公司提出异议产生纠纷。原审法院将两次分别的工程项目混为一谈，导致争议事项范围扩大，属于认定事实错误。（二）尽管双方第二次合作无书面协议，但双方均认可第一份合作的劳务合同对第二次合作有约束力（一审庭审笔录中有明确的记载），且双方通过第一次合作，已经形成了明确的交易习惯。本案的工程结算也应遵循此交易习惯、结算习惯。那就是依据劳务合同确定的工序和单价表，按照实际的工程量进行结算，形成《队伍计价中间（结算）审批单》，经双方签字确认后，按此进行结算。第一次合作形成的审批单，双方签字，按此结算。第二次工程完工后，通过形成的审批单，也应按照审批单上载明的总计金额进行结算。该计价审批表既有阶段，也有开累计价，涵盖了双方合作的所有计价项目。且该计价审批表的截止日期为2017年1月13日，在此之后，宸辉公司无新的施工量。该计价审批表中的开累计价即为最终的结算价格。另外，依据双方均认可的合同协议书第14页第17.1.3条之约定，若乙方即宸辉公司在完工后三个月内仍未向甲方即中铁十一局书面提出办理竣工结算手续的要求，视为乙方已放弃办理结算权利，自愿同意并认可由甲方单方出具结算以及结算的所有内容，并承担相应的后果。本案在工程完工后，宸辉公司一直没有向中铁十一局书面提出办理竣工结算手续的要求，即使在本案的原审一审，宸辉公司也一直没有书面提出。根据双方当事人的书面约定，则应当以中铁十一局答辩认可的金额作为双方结算的依据。即按照2017年1月10日的队伍中间计价（结算）审批单确定的总价2275570.01元作为最终结算金额。同时，还需要减去中铁十一局反诉的宸辉公司赔偿物质价值218965.05元。（三）《关于回复姚联民诉求的函》不能作为双方约定的有效证据。其中鉴定结论中涉及的587000元不应作为本案有效费用纳入。1.首先，如果其属于一份规定重大权利义务的文件，缺乏有权人员的签字，甚至没有任何人签字，既不符合逻辑，也不符合法律规定。最高人民法院的参考案例【（2019）最高法民终410号民事裁定书】确定：即便有单位盖章也同时有人员签字，只要该人员不具备代理权，则该协议也不发生法律效力。何况，本案宸辉公司提供的函件没有中铁十一局任何人签字，当然不具有规定重大权利义务的效力。2.从后来的会议纪要（双方均认可其真实性）分析，《关于回复姚联民诉求的函》也不能作为双方确定权利义务的证据。《关于回复姚联民诉求的函》从文字反映的时间为2016年8月23日。《会议纪要》的时间为2016年9月6日。两个材料文字内容上均是对姚联民反映诉求的处理，则当然应当以在后的会议纪要为准。而且会议纪要有双方的签字和盖章认可。3.一审庭审中，中铁十一局询问宸辉公司，其提供的无中铁十一局任何人签字的《关于回复姚联民诉求的函》的来源时，宸辉公司告知是中铁十一局的工作人员陈泽富提供的。经中铁十一局和陈泽富本人核实，陈泽富明确否认。陈泽富根本没有见过该函，更没有向宸辉公司提供该函件。故该函件来历不明，在质证以及一审庭审中中铁十一局多次表达该观点，一审法院对此充耳不闻。材料的真实性存疑，更不能作为有效证据。（四）关于返还施工物质的问题。一审也存在认定事实不清。判决书第6页“经查，双方提供的证据反映：宸辉公司使用的施工物质大部分从项目部领取，小部分直接从其他施工队接收。其中部分已归还项目部，部分直接转交其他施工队。”一审是从何证据得出部分直接转交其他施工队？转交的内容和对象是谁？一审根本只是直接采信宸辉公司的单方陈述，明显不符合法律规定。二、一审法院依据不合法的司法鉴定评估报告作为认定本案事实的主要依据不当。1.该鉴定程序不合法：《司法鉴定程序通则》第16条，司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。告知双方权利义务、鉴定风险等事项。本案该鉴定机构没有履行风险告知程序。签字人没有参与本案实际的鉴定评估工作，仅仅在鉴定书上签字，违反《司法鉴定程序通则》鉴定人必须亲自参加鉴定的规定。另外，一审法院在确定鉴定机构时，并没有征求中铁十一局的意见，剥夺了中铁十一局的合法诉求权利。2.该鉴定结论逻辑混乱，明显缺乏依据。鉴定书最核心部分21页“工程造价评估鉴定表”其体例是按照合同内、合同外进行分类汇总，但实际上双方仅是第一合作（2015年）有书面合同，后面的工程合作并无书面合同，故鉴定结论按照合同内、合同外进行分类逻辑错误。更为重要的是，对于第一次合作，双方对于结算并无异议，双方确定了合同价款。而鉴定机构所作出的结论和双方认可的数额有明显差异。既说明了该鉴定不符合实际，同时也证明该鉴定并不掌握双方争议问题所在。该鉴定结论不能作为本案定案依据。3.在潮安法院的第一次审理中，双方均认为本案没有鉴定的必要性。宸辉公司在民事上诉状（补充上诉理由）中已有明确的书面意见。一审中形成的司法鉴定结论不能作为定案依据。综上，一审法院审理事实不清，程序违法，根据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，应裁定撤销原判决，查清事实后依法改判。
宸辉公司辩称：一、一审法院审判程序合法，请求二审法院依法驳回中铁十一局的上诉请求，以维护宸辉公司的合法权益。本案已经审理查明的事实如下：（一）宸辉公司与中铁十一局就案涉拌合站临建工程、涵洞工程、横溪一桥、军埔通道桥等工程劳务施工均有书面约定。1.2015年4月宸辉公司与中铁十一局潮漳高速公路第TJ7合同段项目经理部（以下简称“项目部”）签订了《劳务承包合同》（合同编号：ZT1104CZGSTJ7-QH-009）（以下简称“案涉合同”）约定：将潮漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程（以下简称“拌合站临建工程”）等劳务分包给宸辉公司，双方采用不含税金的固定单价方式计价（详见案涉合同第4.1条）。2.2016年5月因案涉标段涵洞工程、横溪一桥和军埔通道桥下部结构施工（以下简称“涵洞等工程”）急需抢工，项目部陈泽富、周东多次找到宸辉公司分包该部分劳务。为赶工期，双方未单独另行签订劳务合同，而是由项目部于2016年8月23日向宸辉公司出具了《关于回复姚联民反映诉求的函》的方式作为涵洞等工程的“合同”，该函对主要项目的单价、使用机械台班费用的标准、进场所产生的费用、税费等进行了明确约定，而本函中未尽事宜双方另行协商。9月23日，项目部就案涉工程宸辉公司进场后三通一平未解决、路基工区阻碍施工等原因向其提出补偿形成了《会议纪要》，该纪要进一步明确了部分项目费用标准及补偿的费用。（二）宸辉公司已按约定完成合同内和合同外的所有施工任务，并经验收合格。1.2015年4月宸辉公司承建的拌合站临建工程。宸辉公司于同年7月完成，并经中铁十一局验收合格后，双方签字形成了《桥涵九队验工计价表》。2.2016年5月宸辉公司承建的涵洞等工程。宸辉公司于次年1月底完工，经中铁十一局验收合格后，双方签字形成了《潮漳高速TJ7涵洞工程收方汇总表》、《潮漳高速TJ7横溪一桥工程收方汇总表》、《潮漳高速TJ7军埔通道桥工程收方汇总表》、临时工及运输工时的合同外用工（机械）现场签认单统计及《合同外用工（机械）现场签认单》等工程量的确认资料。（三）宸辉公司完成合同内、外全部施工任务后，中铁十一局迟迟不给宸辉公司办理结算手续已构成严重违约。在宸辉公司与中铁十一局办理结算过程中，中铁十一局以各种理由扣减宸辉公司的劳务款，致使双方就劳务报酬结算事宜发生争议。几经协商不成，不得已宸辉公司按照合同约定争议解决条款向人民法院提诉讼。中铁十一局不给宸辉公司办理结算的行为已经构成违约，严重侵害了宸辉公司的合法权益。（四）诉讼中，经人民法院委托鉴定机构认定案涉项目劳务款共计3615572元。中铁十一局已付工程款为1940079.06元（拌合站临建工程492578.06元，涵洞等工程为1447500元）。宸辉公司已向中铁十一局开具税票金额为1757098.01元（拌合站临建工程已付款是在营改增之前发生的，不需要开具增值税发票；其余均开具增值税专用发票）。中铁十一局尚欠宸辉公司1675492.94元，且全都要开具增值税专用发票。二、宸辉公司对中铁十一局上诉状中所持观点的反驳。（一）拌合站临建工程与涵洞等工程，宸辉公司与中铁十一局通过书面的方式确定了劳务承包的内容、单价等权利义务，有相应的书面合同，对双方均有约束力，应当共同遵守。（二）拌合站临建工程与涵洞等工程均属于中铁十一局集团有限公司潮漳高速公路第TJ7合同段的项目，故没有两次分别的工程项目混为一谈的情况，该事实一审法院认定清楚。（三）本案有双方书面的约定，应当适用法律；没有适用习惯的可能及前提。1.关于适用习惯的问题，是属于民事活动中的兜底条款。根据《中华人民共和国民法典》第十条的规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”即无法律规定，又无约定的情况下方才适用，具体到本案中铁十一局出具的函、会议纪要、文件及双方签订的合同等资料中明确记载了案涉标段相关项目计算单价、标准、税费等费用的承担，在双方有书面合同约定的情况下，应当适用合同法或民法典合同编调整，习惯根本就没有适用的前提，本案不应适用习惯。2.宸辉公司与中铁十一局另外三个类似劳务承包项目的结算资料可以证实：承建中铁十一局项目完工后，中铁十一局都会与承包人签订一份类似的《结算协议书》作为结算依据，而非中铁十一局所称的《桥涵九队验工计价表》、《队伍中间计价（结算）审批单》就是本案的结算资料。证实本案宸辉公司与中铁十一局自始至终没有就案涉项目办理过任何结算手续。（四）2017年1月10日的《队伍中间计价（结算）审批单》不是最终结算金额。1.《队伍中间计价（结算）审批单》通过文义解释，该资料仅为中间过程计价资料，而并非最终的结算资料。2.中铁十一局类似的《结算协议书》显示，《队伍中间计价（结算）审批单》不是中铁十一局使用的结算手续。3.《队伍中间计价（结算）审批单》中清晰可见，其内容没有涉及合同外用工等，必然不是最终结算金额。（五）本案是因宸辉公司向中铁十一局提出办理竣工结算手续后，双方在办理结算过程中因中铁十一局的原因发生争议，导致双方未办理结算造成本案诉讼（该事实有原一审等庭审笔录为证）。故，中铁十一局否认宸辉公司向其提出办理结算要求的事实，明显不符合逻辑。（六）《关于回复姚联民诉求的函》是宸辉公司与中铁十一局就涵洞等工程劳务承包事宜的书面“合同”，依法成立并生效，对双方都有约束力。1.原一审和发回重审后一审中，中铁十一局均对该函的印章不予认可，但经人民法院释明后也明确表示不申请对该印章进行真伪鉴定（该事实有两次庭审笔录为证），足以说明该函上所加盖的印章是中铁十一局使用的真实有效的印章。2.中铁十一局否认该函的来源，并不能免除其举证责任。3.该函与后续的会议纪要，从其内容我们就能看出，两份资料形成的原因、解决的问题明显是不同的内容，中铁十一局在此故意混淆视听，影响案件的审理，有违诚实信用原则。前述两份资料是内容不重复的两份重要文件，均合法有效的，应当作为结算的依据。（七）施工物资宸辉公司已经全部如数返还，一审法院对该部分事实认定清楚，法律适用正确。（八）一审法院鉴定程序合法，鉴定结论正确，依法应当本案裁判的依据。
宸辉公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁十一局偿付尚欠宸辉公司的潮漳高速公路TJ7合同段建设工程分包合同价款1599920.82元（2020年11月27日重审开庭审理中当庭变更为1675492.94元）及该款自2017年1月21日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.判决中铁十一局返还宸辉公司代垫税款100753元及该款自2017年1月21日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.判决中铁十一局交付应由其负担的税款196280.13元给宸辉公司。
中铁十一局向一审法院反诉请求：1.宸辉公司返还中铁十一局（钢模、倒角模、钢管、扣件、顶托、对拉丝杆、切割机、电焊机、手拉葫芦、水准仪、捣固棒），或赔偿以上物资价值共计218965.05元；2.诉讼费用由宸辉公司承担。
一审法院认定事实：2015年4月，宸辉公司与中铁十一局签订《潮漳高速公路TJ7合同段项目经理部劳务承包合同》（含《合同协议书》、《工程质量保修协议书》、《安全生产协议书》、《劳务承包承诺书》、《通用合同条款》、《潮漳高速公路TJ7合同段项目经理部临建工程劳务分包工序及单价表》），劳务承包工作名称：潮漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程等。合同签订后，宸辉公司依约履行合同，工程完工交付中铁十一局后，双方于2015年7月25日进行结算，确认总价款为520380元，中铁十一局按合同约定先支付给宸辉公司492579.06元。随后，宸辉公司继续向中铁十一局承包了潮漳高速公路TJ7合同段涵洞工程、横溪一桥和军埔通道桥下部结构等工程的施工，为赶工期，双方未就新产生承包关系重新订立劳务承包合同。案涉全部工程于2017年1月完工交付后，截至2017年9月20日，中铁十一局共付给宸辉公司该部分工程劳务价款1447500元。因双方未能就承包劳务价款进行结算，引起纠纷，宸辉公司遂于2018年4月4日诉至一审法院，中铁十一局于2018年5月28日向一审法院提出反诉，提出上述诉讼请求。经广东证诚价格评估有限公司评估鉴定：在评估基准日2017年1月21日，涉案潮漳高速公路项目第TJ7合同标段的劳务合同总价款为3615572元。剔除已结算潮漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程等部分，未结算劳务价款为3023958元。
一审法院认为，宸辉公司与中铁十一局存在建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，但本案双方当事人在履行完第一份合同（潮漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程）后，对新发生的工程劳务承包关系未重新订立书面合同以明确约定双方权利义务和劳务价款结算标准、方式，致工程完工交付后一直未能进行结算而引发纠纷，双方对此均负有共同过错。现宸辉公司请求中铁十一局付还尚欠合同价款1675492.94元，经查，已结算拌合站临建工程等劳务价款520380元，已支付492578.06元；未结算工程经鉴定劳务价款为3023958元，已支付1447500元，抵扣后中铁十一局共应支付给宸辉公司劳务价款1604259.94元。宸辉公司请求中铁十一局返还代垫税款100753元和支付应交税款196280.13元，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。中铁十一局要求宸辉公司返还施工物资或赔偿物资价值218965.05元，未能提供充分证据予以证明，也依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十九第、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条的规定，判决如下：一、中铁十一局应于本判决发生法律效力之日起十日内付给宸辉公司工程劳务价款1604259.94元并偿付该款利息损失（自起诉之日即2018年4月4日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回宸辉公司的其他诉讼请求；三、驳回中铁十一局的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费21873元，反诉受理费减半收取计2292元，鉴定费64000元，鉴定人出庭费3500元，合计91665元，由宸辉公司、中铁十一局各负担45832.50元。上述诉讼费用由预交人垫付，相抵后中铁十一局应付还宸辉公司40040.50元，限于本判决发生法律效力之日起十日内支付。
本案在二审审理期间，中铁十一局向本院提交了《声明》一份，拟证明宸辉公司所提交的《关于回复姚联民反映诉求的函》没有合法来源，宸辉公司在一审中向法庭说明该函是陈泽富交由该公司，但是在这份声明中陈泽富明确表示其本人没有向宸辉公司提交该函件，所以该函件不能作为有效证据，特别是确定了双方重大权利义务的证据。宸辉公司对中铁十一局提供的《声明》发表质证意见如下：1.该份声明属于证人证言，根据民诉法规则，证人应当出庭作证，接受人民法院提问，该声明不具有证据的合法形式，不属于证据外观形式，不应作为证据使用；2.请求人民法院核实该份证据的真实性；3.该份证据系反映件，对其来源的合法形式存疑，宸辉公司不予认可；4.该份证据与本案的关联性，宸辉公司不予认可，陈泽富作为中铁十一局的员工，与本案中铁十一局具有上下级管理以及直接的经济利益等关系，该份声明证明力应较为薄弱。
宸辉公司二审期间没有提交新证据。
对中铁十一局提交的《声明》，将在本院认为中进行分析。
对二审争议事实，本院认为一审查明事实正确，予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据双方当事人在二审的诉辩意见，二审审理的焦点问题为：一、一审采信鉴定评估报告，判决中铁十一局向宸辉公司支付工程劳务价款1604259.94元及利息，是否正确？二、中铁十一局上诉请求宸辉公司返还钢模、倒角模等物资或赔偿物资价值共计218965.05元，理由依据是否充分？三、宸辉公司上诉请求中铁十一局向其支付代垫税款100753元及利息、支付税款76011.6元，理由依据是否充分？
关于焦点问题一。关于鉴定评估报告能否采信的问题。首先，关于鉴定程序是否合法的问题。一审法院组织双方当事人进行鉴定材料的质证时征求双方是否协商确定鉴定评估机构，宸辉公司明确表示不同意协商，由法院指定；中铁十一局也表示“法院认为需要鉴定同意按法院鉴定程序进行，我方也会配合”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条：“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限”的规定，一审法院指定鉴定机构进行鉴定，并依法向鉴定机构发出《评估委托书》，程序合法。广东证诚价格评估有限公司于2020年8月20日作出的《评估报告书》，内容齐备，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定。中铁十一局上诉认为一审鉴定程序不合法，据理不足，本院不予采信。
其次，关于《关于回复姚联民诉求的函》能否作为双方约定的有效证据。该函落款盖有中铁十一局潮漳高速公路项目TJ7合同段项目经理部的印章，中铁十一局没有举证证明该印章系伪造或存在出具函件的人没有代理权而私用印章的情况，该印章的真实性及证明力应予确认。中铁十一局二审提供《声明》，拟证明项目经理陈泽富没有向宸辉公司提供《关于回复姚联民诉求的函》，因该《声明》属于证人证言，陈泽富与中铁十一局存在利害关系，中铁十一局也没有申请证人出庭作证，对该声明的真实性本院不予认定。中铁十一局上诉提出《回复姚联民诉求的函》缺乏有权人员的签名，不能作为双方确定权利义务的依据，据理不足，本院不予采信。中铁十一局同时提出《关于回复姚联民诉求的函》在前，《会议纪要》在后，两份材料都是对姚联民反映诉求的处理，应以《会议纪要》为准。经审查，《关于回复姚联民诉求的函》与《会议纪要》形成的原因、解决的问题是不同的。从《关于回复姚联民诉求的函》可知，当时项目部确认涵洞急需抢工，迫切需要解决在清退合作方过程中遗留下的施工问题，需要宸辉公司在工程工期内尽快进场、加快施工、如期竣工，为此在有关工程施工条件、单价、工程补偿、误工补助等问题上进行处理，并进行了回函。《会议纪要》表明在当时特定的施工情况下，宸辉公司根据进场后三通一平未解决、路基工区阻碍施工等原因向项目部提交了18万元的补偿报告，经双方商谈达成共识，形成《会议纪要》，对有关费用、单价等予以明确。《关于回复姚联民诉求的函》、《会议纪要》均为本案鉴定评估的重要证据材料，《评估报告书》也对该两份材料进行详细的分析，理由依据充分，本院予以采信。中铁十一局主张鉴定结论中依据《关于回复姚联民诉求的函》计算出来的工程费用587000元不应作为本案有效费用纳入，据理不足，本院不予采纳。
再次，关于鉴定结论是否正确。案涉拌合站临建工程、涵洞工程、横溪一桥和军埔通道桥下部结构等工程均属于潮漳高速公路项目TJ7合同标段，广东证诚价格评估有限公司根据一审法院移交且经双方当事人质证的材料，结合现场查勘情况，根据对本案合同、协议、文件等材料记载的工程项目、工程量、单价等内容进行甄别，按调整后的项目费用评估鉴定出涉案工程造价，并区分合同内主体工程和合同外临时工程，逻辑清晰，依据充分。双方对潮漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程等部分已结算，一审法院将《评估报告书》该部分工程造价予以剔除，计算出
尚未结算部分的工程造价，认定事实清楚，依据充分。双方对潮
漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程等部分结算数额为520380元，而《评估报告书》中该部分工程造价鉴定数额为591614
元，因双方当事人之间的结算涉及协商确定，而《评估报告书》则是严格按照文件进行计算，故该部分工程造价存在数额上的差
异符合常理。中铁十一局上诉提出鉴定结论逻辑混乱、缺乏依据，不能作为本案定案依据，据理不足，本院不予采信。
综上，广东证诚价格评估有限公司于2020年8月20日作出
《评估报告书》，程序合法，依据充分，一审予以采信并认定中铁十一局向宸辉公司支付工程劳务价款1604259.94元及利息正确，本院予以维持。
关于焦点问题二。中铁十一局上诉请求宸辉公司返还钢模、倒角模等物资或赔偿物资价值共计218965.05元，经审查，中铁十一局一审提交《桥涵队材料移交盘点清单》、《桥涵施工队材料清单》、《潮漳7标收料单》等材料，各清单中涉及移交人、接受人、退料人、收料人等，签名人员较多且多数身份无法确认，数据也无法一一对应，宸辉公司则辩称施工物资已全部返还。因现有证据不足以认定四川宸辉公司侵占中铁十一局施工物资的种类、数量以及物资的新旧程度、价值，故中铁十一局要求宸辉公司返还施工物资或赔偿物资价值218965.05元的主张，依据不足，一审法院不予支持正确，本院予以维持。
关于焦点问题三。宸辉公司上诉请求改判中铁十一局向其支付代垫税款100753元及利息、应付税款76011.6元。经查，双方于2015年签订的《劳务承包合同》约定的价款不含税，而2016年8月23日《关于回复姚联民反映诉求的函》中第7点意见为“税务改革，增值税票拨款，产生税费由项目部补给你队”，该意见对同意补给税费项目、补给多少表述不明，宸辉公司主张产生税款由中铁十一局负担，事实依据不足，一审法院不予认定正确，本院予以维持。
综上所述，宸辉公司、中铁十一局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38476.34元，由四川宸辉建设工程有限公司负担19238元，中铁十一局集团有限公司负担19238.34元。
本判决为终审判决。
审判长杨桦
审判员李照雄
审判员陈燕洁
二〇二一年七月八日
法官助理陈俊强
书记员宋宜广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤51民终362号
上诉人（原审原告,反诉被告）：四川宸辉建设工程有限公司，住所地四川省南充市顺庆区文峰街二段87号明宇帝壹家2区7号楼3单元5层1号。
法定代表人：明文皓。
委托诉讼代理人：张勇，四川英特信（南充）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李攀，四川英特信（南充）律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：中铁十一局集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中山路277号。
法定代表人：何义斌。
委托诉讼代理人：周东，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李红华，湖北鑫卫律师事务所律师。
上诉人四川宸辉建设工程有限公司（以下简称“宸辉公司”）因与上诉人中铁十一局集团有限公司（以下简称“中铁十一局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院作出的（2019）粤5103民初2271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人宸辉公司的委托诉讼代理人李攀，上诉人中铁十一局的委托诉讼代理人周东、李红华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宸辉公司上诉请求:1.撤销广东省潮州市潮安区人民法院（2019）粤5103民初2271号民事判决书第二项驳回宸辉公司的其他诉讼请求；2.依法改判中铁十一局立即向宸辉公司支付代垫税款100753元及利息（以100753元为基数，自2017年1月21日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月21日至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率计算）；3.依法改判中铁十一局立即向宸辉公司支付应由其负担的税款76011.60元；4.改判中铁十一局承担一审诉讼费用、反诉费用、鉴定费、鉴定人出庭费；5.判令中铁十一局承担二审诉讼费用。事实与理由：(一)根据宸辉公司、中铁十一局双方2015年签订的《潮漳高速公路TJ7合同段项目经理部劳务承包合同》(下称《劳务承包合同》)第4条劳务合同价款第4.1项约定可知，即潮漳高速公路TJ7合同段项目经理部临建工程劳务分包工序及单价表中包含的内容及费用，本合同是不含税固定单价。（二）中铁十一局2016年7月8日签发《关于下发劳务队伍交纳增值税票的通知》，要求中铁十一局项目部所属各劳务队伍全部纳入“营改增”范围内，各劳务队必须先提供增值税发票后，方才能拨付劳务款。（三）中铁十一局于2016年8月23日出具的《关于回复姚联民反映诉求的函》第7条明确约定，税务改革，增值税票拨款，产生税费由项目部补给你队。（四）宸辉公司已经给中铁十一局开具发票的统计：
上诉人开具的发票统计表
四川增值税普通发票潮州国税增值税完税证明潮州地税因增值税所产生的其它税费完税证明企业所得税
时间开票金额税额（3%）实缴金额实缴金额税额2%
二〇一六年十月九日
266666.00
7766.97
7766.97
2565.43
16596.97
2016年11月23日
182231.88
5307.72
5307.72
1576.24
2016年11月29日
405846.23
11820.76
11820.76
3510.42
2017年1月6日
731339.96
21301.16
21301.16
6325.76
14200.78
2017年6月16日
171013.94
4980.99
4980.99
1479.18
3320.66
合计1757098.0151177.651177.615456.9934118.41
截止上诉之日，宸辉公司已经向中铁十一局开具发票金额共计为1757098.01元，宸辉公司已经垫付税款合计51177.6元（增值税）＋15456.99（因开具增值税发票产生其他税票）＋34118.41=100753元。
宸辉公司尚未给中铁十一局开票的金额为劳务款3023958元－1757098.01元=1266859.99元。宸辉公司将来领取本案人民法院裁判的劳务款时，中铁十一局又要求宸辉公司开具相对应金额的增值税发票，为此宸辉公司将产生1266859.99×6%=76011.60元的税款。故，案涉项目产生的税费应当由中铁十一局进行承担。引起本案诉讼的原因就是中铁十一局利用其强势地位，在案涉项目完工通车后，中铁十一局迟迟不给宸辉公司办理结算导致的，中铁十一局方才是造成本次诉讼的罪魁祸首。而本案的反诉中铁十一局更是无中生有，明显缺乏事实和法律依据。故本案产生的一、二审诉讼费、鉴定费、鉴定人出庭费、反诉费用均应当由中铁十一局承担。综上所述，特恳请二审法院依法支持宸辉公司的上诉请求。
中铁十一局辩称，不同意宸辉公司的上诉。理由如下：（一）关于开票发生的税款，根据相关税法规定，经营主体进行经营活动时，宸辉公司将自身应缴纳税款说由中铁十一局承担违反规定；（二）关于利息，本案引起争议的原因是宸辉公司不认可双方在2017年1月12日确定的结算金额，不同意按时办理结算手续，责任应由宸辉公司承担，其无权要求利息，且由此产生的鉴定费、诉讼费等也应由其承担；综上，宸辉公司的上诉缺乏事实依据，依法不能成立。
中铁十一局上诉请求:1.撤销（2019）粤5103民初2271号民事判决书，改判驳回宸辉公司全部诉讼请求；2.判令宸辉公司返还中铁十一局（钢模、倒角模、钢管、扣件、顶托、对拉丝杆、切割机、电焊机、手拉葫芦、水准仪、捣固棒），或赔偿以上物资价值共计218965.05元；3.判令本案一、二审诉讼费、鉴定费等由宸辉公司承担。事实与理由:一、原审认定事实不清。（一）中铁十一局与宸辉公司有两次关于工程项目的合作经历。第一次是2015年4月，宸辉公司承担了中铁十一局潮漳项目经理部的拌合站等临建工程的劳务施工。双方签订了《劳务承包合同》，对于权利义务、包括结算的方式均进行了约定。该工程于2015年7月结算完毕；第二次是2016年5月，宸辉公司承担中铁十一局潮漳项目经理部的横溪一桥、军浦大桥等工程的劳务施工。双方并未签订书面合同，但均认可并同意按照上次的《劳务承包合同》约定的权利义务、包括结算的方式。在项目进行最终结算时，宸辉公司提出异议产生纠纷。原审法院将两次分别的工程项目混为一谈，导致争议事项范围扩大，属于认定事实错误。（二）尽管双方第二次合作无书面协议，但双方均认可第一份合作的劳务合同对第二次合作有约束力（一审庭审笔录中有明确的记载），且双方通过第一次合作，已经形成了明确的交易习惯。本案的工程结算也应遵循此交易习惯、结算习惯。那就是依据劳务合同确定的工序和单价表，按照实际的工程量进行结算，形成《队伍计价中间（结算）审批单》，经双方签字确认后，按此进行结算。第一次合作形成的审批单，双方签字，按此结算。第二次工程完工后，通过形成的审批单，也应按照审批单上载明的总计金额进行结算。该计价审批表既有阶段，也有开累计价，涵盖了双方合作的所有计价项目。且该计价审批表的截止日期为2017年1月13日，在此之后，宸辉公司无新的施工量。该计价审批表中的开累计价即为最终的结算价格。另外，依据双方均认可的合同协议书第14页第17.1.3条之约定，若乙方即宸辉公司在完工后三个月内仍未向甲方即中铁十一局书面提出办理竣工结算手续的要求，视为乙方已放弃办理结算权利，自愿同意并认可由甲方单方出具结算以及结算的所有内容，并承担相应的后果。本案在工程完工后，宸辉公司一直没有向中铁十一局书面提出办理竣工结算手续的要求，即使在本案的原审一审，宸辉公司也一直没有书面提出。根据双方当事人的书面约定，则应当以中铁十一局答辩认可的金额作为双方结算的依据。即按照2017年1月10日的队伍中间计价（结算）审批单确定的总价2275570.01元作为最终结算金额。同时，还需要减去中铁十一局反诉的宸辉公司赔偿物质价值218965.05元。（三）《关于回复姚联民诉求的函》不能作为双方约定的有效证据。其中鉴定结论中涉及的587000元不应作为本案有效费用纳入。1.首先，如果其属于一份规定重大权利义务的文件，缺乏有权人员的签字，甚至没有任何人签字，既不符合逻辑，也不符合法律规定。最高人民法院的参考案例【（2019）最高法民终410号民事裁定书】确定：即便有单位盖章也同时有人员签字，只要该人员不具备代理权，则该协议也不发生法律效力。何况，本案宸辉公司提供的函件没有中铁十一局任何人签字，当然不具有规定重大权利义务的效力。2.从后来的会议纪要（双方均认可其真实性）分析，《关于回复姚联民诉求的函》也不能作为双方确定权利义务的证据。《关于回复姚联民诉求的函》从文字反映的时间为2016年8月23日。《会议纪要》的时间为2016年9月6日。两个材料文字内容上均是对姚联民反映诉求的处理，则当然应当以在后的会议纪要为准。而且会议纪要有双方的签字和盖章认可。3.一审庭审中，中铁十一局询问宸辉公司，其提供的无中铁十一局任何人签字的《关于回复姚联民诉求的函》的来源时，宸辉公司告知是中铁十一局的工作人员陈泽富提供的。经中铁十一局和陈泽富本人核实，陈泽富明确否认。陈泽富根本没有见过该函，更没有向宸辉公司提供该函件。故该函件来历不明，在质证以及一审庭审中中铁十一局多次表达该观点，一审法院对此充耳不闻。材料的真实性存疑，更不能作为有效证据。（四）关于返还施工物质的问题。一审也存在认定事实不清。判决书第6页“经查，双方提供的证据反映：宸辉公司使用的施工物质大部分从项目部领取，小部分直接从其他施工队接收。其中部分已归还项目部，部分直接转交其他施工队。”一审是从何证据得出部分直接转交其他施工队？转交的内容和对象是谁？一审根本只是直接采信宸辉公司的单方陈述，明显不符合法律规定。二、一审法院依据不合法的司法鉴定评估报告作为认定本案事实的主要依据不当。1.该鉴定程序不合法：《司法鉴定程序通则》第16条，司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。告知双方权利义务、鉴定风险等事项。本案该鉴定机构没有履行风险告知程序。签字人没有参与本案实际的鉴定评估工作，仅仅在鉴定书上签字，违反《司法鉴定程序通则》鉴定人必须亲自参加鉴定的规定。另外，一审法院在确定鉴定机构时，并没有征求中铁十一局的意见，剥夺了中铁十一局的合法诉求权利。2.该鉴定结论逻辑混乱，明显缺乏依据。鉴定书最核心部分21页“工程造价评估鉴定表”其体例是按照合同内、合同外进行分类汇总，但实际上双方仅是第一合作（2015年）有书面合同，后面的工程合作并无书面合同，故鉴定结论按照合同内、合同外进行分类逻辑错误。更为重要的是，对于第一次合作，双方对于结算并无异议，双方确定了合同价款。而鉴定机构所作出的结论和双方认可的数额有明显差异。既说明了该鉴定不符合实际，同时也证明该鉴定并不掌握双方争议问题所在。该鉴定结论不能作为本案定案依据。3.在潮安法院的第一次审理中，双方均认为本案没有鉴定的必要性。宸辉公司在民事上诉状（补充上诉理由）中已有明确的书面意见。一审中形成的司法鉴定结论不能作为定案依据。综上，一审法院审理事实不清，程序违法，根据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，应裁定撤销原判决，查清事实后依法改判。
宸辉公司辩称：一、一审法院审判程序合法，请求二审法院依法驳回中铁十一局的上诉请求，以维护宸辉公司的合法权益。本案已经审理查明的事实如下：（一）宸辉公司与中铁十一局就案涉拌合站临建工程、涵洞工程、横溪一桥、军埔通道桥等工程劳务施工均有书面约定。1.2015年4月宸辉公司与中铁十一局潮漳高速公路第TJ7合同段项目经理部（以下简称“项目部”）签订了《劳务承包合同》（合同编号：ZT1104CZGSTJ7-QH-009）（以下简称“案涉合同”）约定：将潮漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程（以下简称“拌合站临建工程”）等劳务分包给宸辉公司，双方采用不含税金的固定单价方式计价（详见案涉合同第4.1条）。2.2016年5月因案涉标段涵洞工程、横溪一桥和军埔通道桥下部结构施工（以下简称“涵洞等工程”）急需抢工，项目部陈泽富、周东多次找到宸辉公司分包该部分劳务。为赶工期，双方未单独另行签订劳务合同，而是由项目部于2016年8月23日向宸辉公司出具了《关于回复姚联民反映诉求的函》的方式作为涵洞等工程的“合同”，该函对主要项目的单价、使用机械台班费用的标准、进场所产生的费用、税费等进行了明确约定，而本函中未尽事宜双方另行协商。9月23日，项目部就案涉工程宸辉公司进场后三通一平未解决、路基工区阻碍施工等原因向其提出补偿形成了《会议纪要》，该纪要进一步明确了部分项目费用标准及补偿的费用。（二）宸辉公司已按约定完成合同内和合同外的所有施工任务，并经验收合格。1.2015年4月宸辉公司承建的拌合站临建工程。宸辉公司于同年7月完成，并经中铁十一局验收合格后，双方签字形成了《桥涵九队验工计价表》。2.2016年5月宸辉公司承建的涵洞等工程。宸辉公司于次年1月底完工，经中铁十一局验收合格后，双方签字形成了《潮漳高速TJ7涵洞工程收方汇总表》、《潮漳高速TJ7横溪一桥工程收方汇总表》、《潮漳高速TJ7军埔通道桥工程收方汇总表》、临时工及运输工时的合同外用工（机械）现场签认单统计及《合同外用工（机械）现场签认单》等工程量的确认资料。（三）宸辉公司完成合同内、外全部施工任务后，中铁十一局迟迟不给宸辉公司办理结算手续已构成严重违约。在宸辉公司与中铁十一局办理结算过程中，中铁十一局以各种理由扣减宸辉公司的劳务款，致使双方就劳务报酬结算事宜发生争议。几经协商不成，不得已宸辉公司按照合同约定争议解决条款向人民法院提诉讼。中铁十一局不给宸辉公司办理结算的行为已经构成违约，严重侵害了宸辉公司的合法权益。（四）诉讼中，经人民法院委托鉴定机构认定案涉项目劳务款共计3615572元。中铁十一局已付工程款为1940079.06元（拌合站临建工程492578.06元，涵洞等工程为1447500元）。宸辉公司已向中铁十一局开具税票金额为1757098.01元（拌合站临建工程已付款是在营改增之前发生的，不需要开具增值税发票；其余均开具增值税专用发票）。中铁十一局尚欠宸辉公司1675492.94元，且全都要开具增值税专用发票。二、宸辉公司对中铁十一局上诉状中所持观点的反驳。（一）拌合站临建工程与涵洞等工程，宸辉公司与中铁十一局通过书面的方式确定了劳务承包的内容、单价等权利义务，有相应的书面合同，对双方均有约束力，应当共同遵守。（二）拌合站临建工程与涵洞等工程均属于中铁十一局集团有限公司潮漳高速公路第TJ7合同段的项目，故没有两次分别的工程项目混为一谈的情况，该事实一审法院认定清楚。（三）本案有双方书面的约定，应当适用法律；没有适用习惯的可能及前提。1.关于适用习惯的问题，是属于民事活动中的兜底条款。根据《中华人民共和国民法典》第十条的规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”即无法律规定，又无约定的情况下方才适用，具体到本案中铁十一局出具的函、会议纪要、文件及双方签订的合同等资料中明确记载了案涉标段相关项目计算单价、标准、税费等费用的承担，在双方有书面合同约定的情况下，应当适用合同法或民法典合同编调整，习惯根本就没有适用的前提，本案不应适用习惯。2.宸辉公司与中铁十一局另外三个类似劳务承包项目的结算资料可以证实：承建中铁十一局项目完工后，中铁十一局都会与承包人签订一份类似的《结算协议书》作为结算依据，而非中铁十一局所称的《桥涵九队验工计价表》、《队伍中间计价（结算）审批单》就是本案的结算资料。证实本案宸辉公司与中铁十一局自始至终没有就案涉项目办理过任何结算手续。（四）2017年1月10日的《队伍中间计价（结算）审批单》不是最终结算金额。1.《队伍中间计价（结算）审批单》通过文义解释，该资料仅为中间过程计价资料，而并非最终的结算资料。2.中铁十一局类似的《结算协议书》显示，《队伍中间计价（结算）审批单》不是中铁十一局使用的结算手续。3.《队伍中间计价（结算）审批单》中清晰可见，其内容没有涉及合同外用工等，必然不是最终结算金额。（五）本案是因宸辉公司向中铁十一局提出办理竣工结算手续后，双方在办理结算过程中因中铁十一局的原因发生争议，导致双方未办理结算造成本案诉讼（该事实有原一审等庭审笔录为证）。故，中铁十一局否认宸辉公司向其提出办理结算要求的事实，明显不符合逻辑。（六）《关于回复姚联民诉求的函》是宸辉公司与中铁十一局就涵洞等工程劳务承包事宜的书面“合同”，依法成立并生效，对双方都有约束力。1.原一审和发回重审后一审中，中铁十一局均对该函的印章不予认可，但经人民法院释明后也明确表示不申请对该印章进行真伪鉴定（该事实有两次庭审笔录为证），足以说明该函上所加盖的印章是中铁十一局使用的真实有效的印章。2.中铁十一局否认该函的来源，并不能免除其举证责任。3.该函与后续的会议纪要，从其内容我们就能看出，两份资料形成的原因、解决的问题明显是不同的内容，中铁十一局在此故意混淆视听，影响案件的审理，有违诚实信用原则。前述两份资料是内容不重复的两份重要文件，均合法有效的，应当作为结算的依据。（七）施工物资宸辉公司已经全部如数返还，一审法院对该部分事实认定清楚，法律适用正确。（八）一审法院鉴定程序合法，鉴定结论正确，依法应当本案裁判的依据。
宸辉公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁十一局偿付尚欠宸辉公司的潮漳高速公路TJ7合同段建设工程分包合同价款1599920.82元（2020年11月27日重审开庭审理中当庭变更为1675492.94元）及该款自2017年1月21日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.判决中铁十一局返还宸辉公司代垫税款100753元及该款自2017年1月21日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.判决中铁十一局交付应由其负担的税款196280.13元给宸辉公司。
中铁十一局向一审法院反诉请求：1.宸辉公司返还中铁十一局（钢模、倒角模、钢管、扣件、顶托、对拉丝杆、切割机、电焊机、手拉葫芦、水准仪、捣固棒），或赔偿以上物资价值共计218965.05元；2.诉讼费用由宸辉公司承担。
一审法院认定事实：2015年4月，宸辉公司与中铁十一局签订《潮漳高速公路TJ7合同段项目经理部劳务承包合同》（含《合同协议书》、《工程质量保修协议书》、《安全生产协议书》、《劳务承包承诺书》、《通用合同条款》、《潮漳高速公路TJ7合同段项目经理部临建工程劳务分包工序及单价表》），劳务承包工作名称：潮漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程等。合同签订后，宸辉公司依约履行合同，工程完工交付中铁十一局后，双方于2015年7月25日进行结算，确认总价款为520380元，中铁十一局按合同约定先支付给宸辉公司492579.06元。随后，宸辉公司继续向中铁十一局承包了潮漳高速公路TJ7合同段涵洞工程、横溪一桥和军埔通道桥下部结构等工程的施工，为赶工期，双方未就新产生承包关系重新订立劳务承包合同。案涉全部工程于2017年1月完工交付后，截至2017年9月20日，中铁十一局共付给宸辉公司该部分工程劳务价款1447500元。因双方未能就承包劳务价款进行结算，引起纠纷，宸辉公司遂于2018年4月4日诉至一审法院，中铁十一局于2018年5月28日向一审法院提出反诉，提出上述诉讼请求。经广东证诚价格评估有限公司评估鉴定：在评估基准日2017年1月21日，涉案潮漳高速公路项目第TJ7合同标段的劳务合同总价款为3615572元。剔除已结算潮漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程等部分，未结算劳务价款为3023958元。
一审法院认为，宸辉公司与中铁十一局存在建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，但本案双方当事人在履行完第一份合同（潮漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程）后，对新发生的工程劳务承包关系未重新订立书面合同以明确约定双方权利义务和劳务价款结算标准、方式，致工程完工交付后一直未能进行结算而引发纠纷，双方对此均负有共同过错。现宸辉公司请求中铁十一局付还尚欠合同价款1675492.94元，经查，已结算拌合站临建工程等劳务价款520380元，已支付492578.06元；未结算工程经鉴定劳务价款为3023958元，已支付1447500元，抵扣后中铁十一局共应支付给宸辉公司劳务价款1604259.94元。宸辉公司请求中铁十一局返还代垫税款100753元和支付应交税款196280.13元，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。中铁十一局要求宸辉公司返还施工物资或赔偿物资价值218965.05元，未能提供充分证据予以证明，也依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十九第、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条的规定，判决如下：一、中铁十一局应于本判决发生法律效力之日起十日内付给宸辉公司工程劳务价款1604259.94元并偿付该款利息损失（自起诉之日即2018年4月4日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回宸辉公司的其他诉讼请求；三、驳回中铁十一局的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费21873元，反诉受理费减半收取计2292元，鉴定费64000元，鉴定人出庭费3500元，合计91665元，由宸辉公司、中铁十一局各负担45832.50元。上述诉讼费用由预交人垫付，相抵后中铁十一局应付还宸辉公司40040.50元，限于本判决发生法律效力之日起十日内支付。
本案在二审审理期间，中铁十一局向本院提交了《声明》一份，拟证明宸辉公司所提交的《关于回复姚联民反映诉求的函》没有合法来源，宸辉公司在一审中向法庭说明该函是陈泽富交由该公司，但是在这份声明中陈泽富明确表示其本人没有向宸辉公司提交该函件，所以该函件不能作为有效证据，特别是确定了双方重大权利义务的证据。宸辉公司对中铁十一局提供的《声明》发表质证意见如下：1.该份声明属于证人证言，根据民诉法规则，证人应当出庭作证，接受人民法院提问，该声明不具有证据的合法形式，不属于证据外观形式，不应作为证据使用；2.请求人民法院核实该份证据的真实性；3.该份证据系反映件，对其来源的合法形式存疑，宸辉公司不予认可；4.该份证据与本案的关联性，宸辉公司不予认可，陈泽富作为中铁十一局的员工，与本案中铁十一局具有上下级管理以及直接的经济利益等关系，该份声明证明力应较为薄弱。
宸辉公司二审期间没有提交新证据。
对中铁十一局提交的《声明》，将在本院认为中进行分析。
对二审争议事实，本院认为一审查明事实正确，予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据双方当事人在二审的诉辩意见，二审审理的焦点问题为：一、一审采信鉴定评估报告，判决中铁十一局向宸辉公司支付工程劳务价款1604259.94元及利息，是否正确？二、中铁十一局上诉请求宸辉公司返还钢模、倒角模等物资或赔偿物资价值共计218965.05元，理由依据是否充分？三、宸辉公司上诉请求中铁十一局向其支付代垫税款100753元及利息、支付税款76011.6元，理由依据是否充分？
关于焦点问题一。关于鉴定评估报告能否采信的问题。首先，关于鉴定程序是否合法的问题。一审法院组织双方当事人进行鉴定材料的质证时征求双方是否协商确定鉴定评估机构，宸辉公司明确表示不同意协商，由法院指定；中铁十一局也表示“法院认为需要鉴定同意按法院鉴定程序进行，我方也会配合”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条：“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限”的规定，一审法院指定鉴定机构进行鉴定，并依法向鉴定机构发出《评估委托书》，程序合法。广东证诚价格评估有限公司于2020年8月20日作出的《评估报告书》，内容齐备，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定。中铁十一局上诉认为一审鉴定程序不合法，据理不足，本院不予采信。
其次，关于《关于回复姚联民诉求的函》能否作为双方约定的有效证据。该函落款盖有中铁十一局潮漳高速公路项目TJ7合同段项目经理部的印章，中铁十一局没有举证证明该印章系伪造或存在出具函件的人没有代理权而私用印章的情况，该印章的真实性及证明力应予确认。中铁十一局二审提供《声明》，拟证明项目经理陈泽富没有向宸辉公司提供《关于回复姚联民诉求的函》，因该《声明》属于证人证言，陈泽富与中铁十一局存在利害关系，中铁十一局也没有申请证人出庭作证，对该声明的真实性本院不予认定。中铁十一局上诉提出《回复姚联民诉求的函》缺乏有权人员的签名，不能作为双方确定权利义务的依据，据理不足，本院不予采信。中铁十一局同时提出《关于回复姚联民诉求的函》在前，《会议纪要》在后，两份材料都是对姚联民反映诉求的处理，应以《会议纪要》为准。经审查，《关于回复姚联民诉求的函》与《会议纪要》形成的原因、解决的问题是不同的。从《关于回复姚联民诉求的函》可知，当时项目部确认涵洞急需抢工，迫切需要解决在清退合作方过程中遗留下的施工问题，需要宸辉公司在工程工期内尽快进场、加快施工、如期竣工，为此在有关工程施工条件、单价、工程补偿、误工补助等问题上进行处理，并进行了回函。《会议纪要》表明在当时特定的施工情况下，宸辉公司根据进场后三通一平未解决、路基工区阻碍施工等原因向项目部提交了18万元的补偿报告，经双方商谈达成共识，形成《会议纪要》，对有关费用、单价等予以明确。《关于回复姚联民诉求的函》、《会议纪要》均为本案鉴定评估的重要证据材料，《评估报告书》也对该两份材料进行详细的分析，理由依据充分，本院予以采信。中铁十一局主张鉴定结论中依据《关于回复姚联民诉求的函》计算出来的工程费用587000元不应作为本案有效费用纳入，据理不足，本院不予采纳。
再次，关于鉴定结论是否正确。案涉拌合站临建工程、涵洞工程、横溪一桥和军埔通道桥下部结构等工程均属于潮漳高速公路项目TJ7合同标段，广东证诚价格评估有限公司根据一审法院移交且经双方当事人质证的材料，结合现场查勘情况，根据对本案合同、协议、文件等材料记载的工程项目、工程量、单价等内容进行甄别，按调整后的项目费用评估鉴定出涉案工程造价，并区分合同内主体工程和合同外临时工程，逻辑清晰，依据充分。双方对潮漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程等部分已结算，一审法院将《评估报告书》该部分工程造价予以剔除，计算出
尚未结算部分的工程造价，认定事实清楚，依据充分。双方对潮
漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程等部分结算数额为520380元，而《评估报告书》中该部分工程造价鉴定数额为591614
元，因双方当事人之间的结算涉及协商确定，而《评估报告书》则是严格按照文件进行计算，故该部分工程造价存在数额上的差
异符合常理。中铁十一局上诉提出鉴定结论逻辑混乱、缺乏依据，不能作为本案定案依据，据理不足，本院不予采信。
综上，广东证诚价格评估有限公司于2020年8月20日作出
《评估报告书》，程序合法，依据充分，一审予以采信并认定中铁十一局向宸辉公司支付工程劳务价款1604259.94元及利息正确，本院予以维持。
关于焦点问题二。中铁十一局上诉请求宸辉公司返还钢模、倒角模等物资或赔偿物资价值共计218965.05元，经审查，中铁十一局一审提交《桥涵队材料移交盘点清单》、《桥涵施工队材料清单》、《潮漳7标收料单》等材料，各清单中涉及移交人、接受人、退料人、收料人等，签名人员较多且多数身份无法确认，数据也无法一一对应，宸辉公司则辩称施工物资已全部返还。因现有证据不足以认定四川宸辉公司侵占中铁十一局施工物资的种类、数量以及物资的新旧程度、价值，故中铁十一局要求宸辉公司返还施工物资或赔偿物资价值218965.05元的主张，依据不足，一审法院不予支持正确，本院予以维持。
关于焦点问题三。宸辉公司上诉请求改判中铁十一局向其支付代垫税款100753元及利息、应付税款76011.6元。经查，双方于2015年签订的《劳务承包合同》约定的价款不含税，而2016年8月23日《关于回复姚联民反映诉求的函》中第7点意见为“税务改革，增值税票拨款，产生税费由项目部补给你队”，该意见对同意补给税费项目、补给多少表述不明，宸辉公司主张产生税款由中铁十一局负担，事实依据不足，一审法院不予认定正确，本院予以维持。
综上所述，宸辉公司、中铁十一局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38476.34元，由四川宸辉建设工程有限公司负担19238元，中铁十一局集团有限公司负担19238.34元。
本判决为终审判决。
审判长杨桦
审判员李照雄
审判员陈燕洁
二〇二一年七月八日
法官助理陈俊强
书记员宋宜
民 事 判 决 书
（2021）粤51民终362号
上诉人（原审原告,反诉被告）：四川宸辉建设工程有限公司，住所地四川省南充市顺庆区文峰街二段87号明宇帝壹家2区7号楼3单元5层1号。
法定代表人：明文皓。
委托诉讼代理人：张勇，四川英特信（南充）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李攀，四川英特信（南充）律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：中铁十一局集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中山路277号。
法定代表人：何义斌。
委托诉讼代理人：周东，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李红华，湖北鑫卫律师事务所律师。
上诉人四川宸辉建设工程有限公司（以下简称“宸辉公司”）因与上诉人中铁十一局集团有限公司（以下简称“中铁十一局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院作出的（2019）粤5103民初2271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人宸辉公司的委托诉讼代理人李攀，上诉人中铁十一局的委托诉讼代理人周东、李红华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宸辉公司上诉请求:1.撤销广东省潮州市潮安区人民法院（2019）粤5103民初2271号民事判决书第二项驳回宸辉公司的其他诉讼请求；2.依法改判中铁十一局立即向宸辉公司支付代垫税款100753元及利息（以100753元为基数，自2017年1月21日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月21日至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率计算）；3.依法改判中铁十一局立即向宸辉公司支付应由其负担的税款76011.60元；4.改判中铁十一局承担一审诉讼费用、反诉费用、鉴定费、鉴定人出庭费；5.判令中铁十一局承担二审诉讼费用。事实与理由：(一)根据宸辉公司、中铁十一局双方2015年签订的《潮漳高速公路TJ7合同段项目经理部劳务承包合同》(下称《劳务承包合同》)第4条劳务合同价款第4.1项约定可知，即潮漳高速公路TJ7合同段项目经理部临建工程劳务分包工序及单价表中包含的内容及费用，本合同是不含税固定单价。（二）中铁十一局2016年7月8日签发《关于下发劳务队伍交纳增值税票的通知》，要求中铁十一局项目部所属各劳务队伍全部纳入“营改增”范围内，各劳务队必须先提供增值税发票后，方才能拨付劳务款。（三）中铁十一局于2016年8月23日出具的《关于回复姚联民反映诉求的函》第7条明确约定，税务改革，增值税票拨款，产生税费由项目部补给你队。（四）宸辉公司已经给中铁十一局开具发票的统计：
上诉人开具的发票统计表
四川增值税普通发票潮州国税增值税完税证明潮州地税因增值税所产生的其它税费完税证明企业所得税
时间开票金额税额（3%）实缴金额实缴金额税额2%
二〇一六年十月九日
266666.00
7766.97
7766.97
2565.43
16596.97
2016年11月23日
182231.88
5307.72
5307.72
1576.24
2016年11月29日
405846.23
11820.76
11820.76
3510.42
2017年1月6日
731339.96
21301.16
21301.16
6325.76
14200.78
2017年6月16日
171013.94
4980.99
4980.99
1479.18
3320.66
合计1757098.0151177.651177.615456.9934118.41
截止上诉之日，宸辉公司已经向中铁十一局开具发票金额共计为1757098.01元，宸辉公司已经垫付税款合计51177.6元（增值税）＋15456.99（因开具增值税发票产生其他税票）＋34118.41=100753元。
宸辉公司尚未给中铁十一局开票的金额为劳务款3023958元－1757098.01元=1266859.99元。宸辉公司将来领取本案人民法院裁判的劳务款时，中铁十一局又要求宸辉公司开具相对应金额的增值税发票，为此宸辉公司将产生1266859.99×6%=76011.60元的税款。故，案涉项目产生的税费应当由中铁十一局进行承担。引起本案诉讼的原因就是中铁十一局利用其强势地位，在案涉项目完工通车后，中铁十一局迟迟不给宸辉公司办理结算导致的，中铁十一局方才是造成本次诉讼的罪魁祸首。而本案的反诉中铁十一局更是无中生有，明显缺乏事实和法律依据。故本案产生的一、二审诉讼费、鉴定费、鉴定人出庭费、反诉费用均应当由中铁十一局承担。综上所述，特恳请二审法院依法支持宸辉公司的上诉请求。
中铁十一局辩称，不同意宸辉公司的上诉。理由如下：（一）关于开票发生的税款，根据相关税法规定，经营主体进行经营活动时，宸辉公司将自身应缴纳税款说由中铁十一局承担违反规定；（二）关于利息，本案引起争议的原因是宸辉公司不认可双方在2017年1月12日确定的结算金额，不同意按时办理结算手续，责任应由宸辉公司承担，其无权要求利息，且由此产生的鉴定费、诉讼费等也应由其承担；综上，宸辉公司的上诉缺乏事实依据，依法不能成立。
中铁十一局上诉请求:1.撤销（2019）粤5103民初2271号民事判决书，改判驳回宸辉公司全部诉讼请求；2.判令宸辉公司返还中铁十一局（钢模、倒角模、钢管、扣件、顶托、对拉丝杆、切割机、电焊机、手拉葫芦、水准仪、捣固棒），或赔偿以上物资价值共计218965.05元；3.判令本案一、二审诉讼费、鉴定费等由宸辉公司承担。事实与理由:一、原审认定事实不清。（一）中铁十一局与宸辉公司有两次关于工程项目的合作经历。第一次是2015年4月，宸辉公司承担了中铁十一局潮漳项目经理部的拌合站等临建工程的劳务施工。双方签订了《劳务承包合同》，对于权利义务、包括结算的方式均进行了约定。该工程于2015年7月结算完毕；第二次是2016年5月，宸辉公司承担中铁十一局潮漳项目经理部的横溪一桥、军浦大桥等工程的劳务施工。双方并未签订书面合同，但均认可并同意按照上次的《劳务承包合同》约定的权利义务、包括结算的方式。在项目进行最终结算时，宸辉公司提出异议产生纠纷。原审法院将两次分别的工程项目混为一谈，导致争议事项范围扩大，属于认定事实错误。（二）尽管双方第二次合作无书面协议，但双方均认可第一份合作的劳务合同对第二次合作有约束力（一审庭审笔录中有明确的记载），且双方通过第一次合作，已经形成了明确的交易习惯。本案的工程结算也应遵循此交易习惯、结算习惯。那就是依据劳务合同确定的工序和单价表，按照实际的工程量进行结算，形成《队伍计价中间（结算）审批单》，经双方签字确认后，按此进行结算。第一次合作形成的审批单，双方签字，按此结算。第二次工程完工后，通过形成的审批单，也应按照审批单上载明的总计金额进行结算。该计价审批表既有阶段，也有开累计价，涵盖了双方合作的所有计价项目。且该计价审批表的截止日期为2017年1月13日，在此之后，宸辉公司无新的施工量。该计价审批表中的开累计价即为最终的结算价格。另外，依据双方均认可的合同协议书第14页第17.1.3条之约定，若乙方即宸辉公司在完工后三个月内仍未向甲方即中铁十一局书面提出办理竣工结算手续的要求，视为乙方已放弃办理结算权利，自愿同意并认可由甲方单方出具结算以及结算的所有内容，并承担相应的后果。本案在工程完工后，宸辉公司一直没有向中铁十一局书面提出办理竣工结算手续的要求，即使在本案的原审一审，宸辉公司也一直没有书面提出。根据双方当事人的书面约定，则应当以中铁十一局答辩认可的金额作为双方结算的依据。即按照2017年1月10日的队伍中间计价（结算）审批单确定的总价2275570.01元作为最终结算金额。同时，还需要减去中铁十一局反诉的宸辉公司赔偿物质价值218965.05元。（三）《关于回复姚联民诉求的函》不能作为双方约定的有效证据。其中鉴定结论中涉及的587000元不应作为本案有效费用纳入。1.首先，如果其属于一份规定重大权利义务的文件，缺乏有权人员的签字，甚至没有任何人签字，既不符合逻辑，也不符合法律规定。最高人民法院的参考案例【（2019）最高法民终410号民事裁定书】确定：即便有单位盖章也同时有人员签字，只要该人员不具备代理权，则该协议也不发生法律效力。何况，本案宸辉公司提供的函件没有中铁十一局任何人签字，当然不具有规定重大权利义务的效力。2.从后来的会议纪要（双方均认可其真实性）分析，《关于回复姚联民诉求的函》也不能作为双方确定权利义务的证据。《关于回复姚联民诉求的函》从文字反映的时间为2016年8月23日。《会议纪要》的时间为2016年9月6日。两个材料文字内容上均是对姚联民反映诉求的处理，则当然应当以在后的会议纪要为准。而且会议纪要有双方的签字和盖章认可。3.一审庭审中，中铁十一局询问宸辉公司，其提供的无中铁十一局任何人签字的《关于回复姚联民诉求的函》的来源时，宸辉公司告知是中铁十一局的工作人员陈泽富提供的。经中铁十一局和陈泽富本人核实，陈泽富明确否认。陈泽富根本没有见过该函，更没有向宸辉公司提供该函件。故该函件来历不明，在质证以及一审庭审中中铁十一局多次表达该观点，一审法院对此充耳不闻。材料的真实性存疑，更不能作为有效证据。（四）关于返还施工物质的问题。一审也存在认定事实不清。判决书第6页“经查，双方提供的证据反映：宸辉公司使用的施工物质大部分从项目部领取，小部分直接从其他施工队接收。其中部分已归还项目部，部分直接转交其他施工队。”一审是从何证据得出部分直接转交其他施工队？转交的内容和对象是谁？一审根本只是直接采信宸辉公司的单方陈述，明显不符合法律规定。二、一审法院依据不合法的司法鉴定评估报告作为认定本案事实的主要依据不当。1.该鉴定程序不合法：《司法鉴定程序通则》第16条，司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。告知双方权利义务、鉴定风险等事项。本案该鉴定机构没有履行风险告知程序。签字人没有参与本案实际的鉴定评估工作，仅仅在鉴定书上签字，违反《司法鉴定程序通则》鉴定人必须亲自参加鉴定的规定。另外，一审法院在确定鉴定机构时，并没有征求中铁十一局的意见，剥夺了中铁十一局的合法诉求权利。2.该鉴定结论逻辑混乱，明显缺乏依据。鉴定书最核心部分21页“工程造价评估鉴定表”其体例是按照合同内、合同外进行分类汇总，但实际上双方仅是第一合作（2015年）有书面合同，后面的工程合作并无书面合同，故鉴定结论按照合同内、合同外进行分类逻辑错误。更为重要的是，对于第一次合作，双方对于结算并无异议，双方确定了合同价款。而鉴定机构所作出的结论和双方认可的数额有明显差异。既说明了该鉴定不符合实际，同时也证明该鉴定并不掌握双方争议问题所在。该鉴定结论不能作为本案定案依据。3.在潮安法院的第一次审理中，双方均认为本案没有鉴定的必要性。宸辉公司在民事上诉状（补充上诉理由）中已有明确的书面意见。一审中形成的司法鉴定结论不能作为定案依据。综上，一审法院审理事实不清，程序违法，根据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，应裁定撤销原判决，查清事实后依法改判。
宸辉公司辩称：一、一审法院审判程序合法，请求二审法院依法驳回中铁十一局的上诉请求，以维护宸辉公司的合法权益。本案已经审理查明的事实如下：（一）宸辉公司与中铁十一局就案涉拌合站临建工程、涵洞工程、横溪一桥、军埔通道桥等工程劳务施工均有书面约定。1.2015年4月宸辉公司与中铁十一局潮漳高速公路第TJ7合同段项目经理部（以下简称“项目部”）签订了《劳务承包合同》（合同编号：ZT1104CZGSTJ7-QH-009）（以下简称“案涉合同”）约定：将潮漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程（以下简称“拌合站临建工程”）等劳务分包给宸辉公司，双方采用不含税金的固定单价方式计价（详见案涉合同第4.1条）。2.2016年5月因案涉标段涵洞工程、横溪一桥和军埔通道桥下部结构施工（以下简称“涵洞等工程”）急需抢工，项目部陈泽富、周东多次找到宸辉公司分包该部分劳务。为赶工期，双方未单独另行签订劳务合同，而是由项目部于2016年8月23日向宸辉公司出具了《关于回复姚联民反映诉求的函》的方式作为涵洞等工程的“合同”，该函对主要项目的单价、使用机械台班费用的标准、进场所产生的费用、税费等进行了明确约定，而本函中未尽事宜双方另行协商。9月23日，项目部就案涉工程宸辉公司进场后三通一平未解决、路基工区阻碍施工等原因向其提出补偿形成了《会议纪要》，该纪要进一步明确了部分项目费用标准及补偿的费用。（二）宸辉公司已按约定完成合同内和合同外的所有施工任务，并经验收合格。1.2015年4月宸辉公司承建的拌合站临建工程。宸辉公司于同年7月完成，并经中铁十一局验收合格后，双方签字形成了《桥涵九队验工计价表》。2.2016年5月宸辉公司承建的涵洞等工程。宸辉公司于次年1月底完工，经中铁十一局验收合格后，双方签字形成了《潮漳高速TJ7涵洞工程收方汇总表》、《潮漳高速TJ7横溪一桥工程收方汇总表》、《潮漳高速TJ7军埔通道桥工程收方汇总表》、临时工及运输工时的合同外用工（机械）现场签认单统计及《合同外用工（机械）现场签认单》等工程量的确认资料。（三）宸辉公司完成合同内、外全部施工任务后，中铁十一局迟迟不给宸辉公司办理结算手续已构成严重违约。在宸辉公司与中铁十一局办理结算过程中，中铁十一局以各种理由扣减宸辉公司的劳务款，致使双方就劳务报酬结算事宜发生争议。几经协商不成，不得已宸辉公司按照合同约定争议解决条款向人民法院提诉讼。中铁十一局不给宸辉公司办理结算的行为已经构成违约，严重侵害了宸辉公司的合法权益。（四）诉讼中，经人民法院委托鉴定机构认定案涉项目劳务款共计3615572元。中铁十一局已付工程款为1940079.06元（拌合站临建工程492578.06元，涵洞等工程为1447500元）。宸辉公司已向中铁十一局开具税票金额为1757098.01元（拌合站临建工程已付款是在营改增之前发生的，不需要开具增值税发票；其余均开具增值税专用发票）。中铁十一局尚欠宸辉公司1675492.94元，且全都要开具增值税专用发票。二、宸辉公司对中铁十一局上诉状中所持观点的反驳。（一）拌合站临建工程与涵洞等工程，宸辉公司与中铁十一局通过书面的方式确定了劳务承包的内容、单价等权利义务，有相应的书面合同，对双方均有约束力，应当共同遵守。（二）拌合站临建工程与涵洞等工程均属于中铁十一局集团有限公司潮漳高速公路第TJ7合同段的项目，故没有两次分别的工程项目混为一谈的情况，该事实一审法院认定清楚。（三）本案有双方书面的约定，应当适用法律；没有适用习惯的可能及前提。1.关于适用习惯的问题，是属于民事活动中的兜底条款。根据《中华人民共和国民法典》第十条的规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”即无法律规定，又无约定的情况下方才适用，具体到本案中铁十一局出具的函、会议纪要、文件及双方签订的合同等资料中明确记载了案涉标段相关项目计算单价、标准、税费等费用的承担，在双方有书面合同约定的情况下，应当适用合同法或民法典合同编调整，习惯根本就没有适用的前提，本案不应适用习惯。2.宸辉公司与中铁十一局另外三个类似劳务承包项目的结算资料可以证实：承建中铁十一局项目完工后，中铁十一局都会与承包人签订一份类似的《结算协议书》作为结算依据，而非中铁十一局所称的《桥涵九队验工计价表》、《队伍中间计价（结算）审批单》就是本案的结算资料。证实本案宸辉公司与中铁十一局自始至终没有就案涉项目办理过任何结算手续。（四）2017年1月10日的《队伍中间计价（结算）审批单》不是最终结算金额。1.《队伍中间计价（结算）审批单》通过文义解释，该资料仅为中间过程计价资料，而并非最终的结算资料。2.中铁十一局类似的《结算协议书》显示，《队伍中间计价（结算）审批单》不是中铁十一局使用的结算手续。3.《队伍中间计价（结算）审批单》中清晰可见，其内容没有涉及合同外用工等，必然不是最终结算金额。（五）本案是因宸辉公司向中铁十一局提出办理竣工结算手续后，双方在办理结算过程中因中铁十一局的原因发生争议，导致双方未办理结算造成本案诉讼（该事实有原一审等庭审笔录为证）。故，中铁十一局否认宸辉公司向其提出办理结算要求的事实，明显不符合逻辑。（六）《关于回复姚联民诉求的函》是宸辉公司与中铁十一局就涵洞等工程劳务承包事宜的书面“合同”，依法成立并生效，对双方都有约束力。1.原一审和发回重审后一审中，中铁十一局均对该函的印章不予认可，但经人民法院释明后也明确表示不申请对该印章进行真伪鉴定（该事实有两次庭审笔录为证），足以说明该函上所加盖的印章是中铁十一局使用的真实有效的印章。2.中铁十一局否认该函的来源，并不能免除其举证责任。3.该函与后续的会议纪要，从其内容我们就能看出，两份资料形成的原因、解决的问题明显是不同的内容，中铁十一局在此故意混淆视听，影响案件的审理，有违诚实信用原则。前述两份资料是内容不重复的两份重要文件，均合法有效的，应当作为结算的依据。（七）施工物资宸辉公司已经全部如数返还，一审法院对该部分事实认定清楚，法律适用正确。（八）一审法院鉴定程序合法，鉴定结论正确，依法应当本案裁判的依据。
宸辉公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁十一局偿付尚欠宸辉公司的潮漳高速公路TJ7合同段建设工程分包合同价款1599920.82元（2020年11月27日重审开庭审理中当庭变更为1675492.94元）及该款自2017年1月21日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.判决中铁十一局返还宸辉公司代垫税款100753元及该款自2017年1月21日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.判决中铁十一局交付应由其负担的税款196280.13元给宸辉公司。
中铁十一局向一审法院反诉请求：1.宸辉公司返还中铁十一局（钢模、倒角模、钢管、扣件、顶托、对拉丝杆、切割机、电焊机、手拉葫芦、水准仪、捣固棒），或赔偿以上物资价值共计218965.05元；2.诉讼费用由宸辉公司承担。
一审法院认定事实：2015年4月，宸辉公司与中铁十一局签订《潮漳高速公路TJ7合同段项目经理部劳务承包合同》（含《合同协议书》、《工程质量保修协议书》、《安全生产协议书》、《劳务承包承诺书》、《通用合同条款》、《潮漳高速公路TJ7合同段项目经理部临建工程劳务分包工序及单价表》），劳务承包工作名称：潮漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程等。合同签订后，宸辉公司依约履行合同，工程完工交付中铁十一局后，双方于2015年7月25日进行结算，确认总价款为520380元，中铁十一局按合同约定先支付给宸辉公司492579.06元。随后，宸辉公司继续向中铁十一局承包了潮漳高速公路TJ7合同段涵洞工程、横溪一桥和军埔通道桥下部结构等工程的施工，为赶工期，双方未就新产生承包关系重新订立劳务承包合同。案涉全部工程于2017年1月完工交付后，截至2017年9月20日，中铁十一局共付给宸辉公司该部分工程劳务价款1447500元。因双方未能就承包劳务价款进行结算，引起纠纷，宸辉公司遂于2018年4月4日诉至一审法院，中铁十一局于2018年5月28日向一审法院提出反诉，提出上述诉讼请求。经广东证诚价格评估有限公司评估鉴定：在评估基准日2017年1月21日，涉案潮漳高速公路项目第TJ7合同标段的劳务合同总价款为3615572元。剔除已结算潮漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程等部分，未结算劳务价款为3023958元。
一审法院认为，宸辉公司与中铁十一局存在建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，但本案双方当事人在履行完第一份合同（潮漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程）后，对新发生的工程劳务承包关系未重新订立书面合同以明确约定双方权利义务和劳务价款结算标准、方式，致工程完工交付后一直未能进行结算而引发纠纷，双方对此均负有共同过错。现宸辉公司请求中铁十一局付还尚欠合同价款1675492.94元，经查，已结算拌合站临建工程等劳务价款520380元，已支付492578.06元；未结算工程经鉴定劳务价款为3023958元，已支付1447500元，抵扣后中铁十一局共应支付给宸辉公司劳务价款1604259.94元。宸辉公司请求中铁十一局返还代垫税款100753元和支付应交税款196280.13元，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。中铁十一局要求宸辉公司返还施工物资或赔偿物资价值218965.05元，未能提供充分证据予以证明，也依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十九第、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条的规定，判决如下：一、中铁十一局应于本判决发生法律效力之日起十日内付给宸辉公司工程劳务价款1604259.94元并偿付该款利息损失（自起诉之日即2018年4月4日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回宸辉公司的其他诉讼请求；三、驳回中铁十一局的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费21873元，反诉受理费减半收取计2292元，鉴定费64000元，鉴定人出庭费3500元，合计91665元，由宸辉公司、中铁十一局各负担45832.50元。上述诉讼费用由预交人垫付，相抵后中铁十一局应付还宸辉公司40040.50元，限于本判决发生法律效力之日起十日内支付。
本案在二审审理期间，中铁十一局向本院提交了《声明》一份，拟证明宸辉公司所提交的《关于回复姚联民反映诉求的函》没有合法来源，宸辉公司在一审中向法庭说明该函是陈泽富交由该公司，但是在这份声明中陈泽富明确表示其本人没有向宸辉公司提交该函件，所以该函件不能作为有效证据，特别是确定了双方重大权利义务的证据。宸辉公司对中铁十一局提供的《声明》发表质证意见如下：1.该份声明属于证人证言，根据民诉法规则，证人应当出庭作证，接受人民法院提问，该声明不具有证据的合法形式，不属于证据外观形式，不应作为证据使用；2.请求人民法院核实该份证据的真实性；3.该份证据系反映件，对其来源的合法形式存疑，宸辉公司不予认可；4.该份证据与本案的关联性，宸辉公司不予认可，陈泽富作为中铁十一局的员工，与本案中铁十一局具有上下级管理以及直接的经济利益等关系，该份声明证明力应较为薄弱。
宸辉公司二审期间没有提交新证据。
对中铁十一局提交的《声明》，将在本院认为中进行分析。
对二审争议事实，本院认为一审查明事实正确，予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据双方当事人在二审的诉辩意见，二审审理的焦点问题为：一、一审采信鉴定评估报告，判决中铁十一局向宸辉公司支付工程劳务价款1604259.94元及利息，是否正确？二、中铁十一局上诉请求宸辉公司返还钢模、倒角模等物资或赔偿物资价值共计218965.05元，理由依据是否充分？三、宸辉公司上诉请求中铁十一局向其支付代垫税款100753元及利息、支付税款76011.6元，理由依据是否充分？
关于焦点问题一。关于鉴定评估报告能否采信的问题。首先，关于鉴定程序是否合法的问题。一审法院组织双方当事人进行鉴定材料的质证时征求双方是否协商确定鉴定评估机构，宸辉公司明确表示不同意协商，由法院指定；中铁十一局也表示“法院认为需要鉴定同意按法院鉴定程序进行，我方也会配合”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条：“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限”的规定，一审法院指定鉴定机构进行鉴定，并依法向鉴定机构发出《评估委托书》，程序合法。广东证诚价格评估有限公司于2020年8月20日作出的《评估报告书》，内容齐备，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定。中铁十一局上诉认为一审鉴定程序不合法，据理不足，本院不予采信。
其次，关于《关于回复姚联民诉求的函》能否作为双方约定的有效证据。该函落款盖有中铁十一局潮漳高速公路项目TJ7合同段项目经理部的印章，中铁十一局没有举证证明该印章系伪造或存在出具函件的人没有代理权而私用印章的情况，该印章的真实性及证明力应予确认。中铁十一局二审提供《声明》，拟证明项目经理陈泽富没有向宸辉公司提供《关于回复姚联民诉求的函》，因该《声明》属于证人证言，陈泽富与中铁十一局存在利害关系，中铁十一局也没有申请证人出庭作证，对该声明的真实性本院不予认定。中铁十一局上诉提出《回复姚联民诉求的函》缺乏有权人员的签名，不能作为双方确定权利义务的依据，据理不足，本院不予采信。中铁十一局同时提出《关于回复姚联民诉求的函》在前，《会议纪要》在后，两份材料都是对姚联民反映诉求的处理，应以《会议纪要》为准。经审查，《关于回复姚联民诉求的函》与《会议纪要》形成的原因、解决的问题是不同的。从《关于回复姚联民诉求的函》可知，当时项目部确认涵洞急需抢工，迫切需要解决在清退合作方过程中遗留下的施工问题，需要宸辉公司在工程工期内尽快进场、加快施工、如期竣工，为此在有关工程施工条件、单价、工程补偿、误工补助等问题上进行处理，并进行了回函。《会议纪要》表明在当时特定的施工情况下，宸辉公司根据进场后三通一平未解决、路基工区阻碍施工等原因向项目部提交了18万元的补偿报告，经双方商谈达成共识，形成《会议纪要》，对有关费用、单价等予以明确。《关于回复姚联民诉求的函》、《会议纪要》均为本案鉴定评估的重要证据材料，《评估报告书》也对该两份材料进行详细的分析，理由依据充分，本院予以采信。中铁十一局主张鉴定结论中依据《关于回复姚联民诉求的函》计算出来的工程费用587000元不应作为本案有效费用纳入，据理不足，本院不予采纳。
再次，关于鉴定结论是否正确。案涉拌合站临建工程、涵洞工程、横溪一桥和军埔通道桥下部结构等工程均属于潮漳高速公路项目TJ7合同标段，广东证诚价格评估有限公司根据一审法院移交且经双方当事人质证的材料，结合现场查勘情况，根据对本案合同、协议、文件等材料记载的工程项目、工程量、单价等内容进行甄别，按调整后的项目费用评估鉴定出涉案工程造价，并区分合同内主体工程和合同外临时工程，逻辑清晰，依据充分。双方对潮漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程等部分已结算，一审法院将《评估报告书》该部分工程造价予以剔除，计算出
尚未结算部分的工程造价，认定事实清楚，依据充分。双方对潮
漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程等部分结算数额为520380元，而《评估报告书》中该部分工程造价鉴定数额为591614
元，因双方当事人之间的结算涉及协商确定，而《评估报告书》则是严格按照文件进行计算，故该部分工程造价存在数额上的差
异符合常理。中铁十一局上诉提出鉴定结论逻辑混乱、缺乏依据，不能作为本案定案依据，据理不足，本院不予采信。
综上，广东证诚价格评估有限公司于2020年8月20日作出
《评估报告书》，程序合法，依据充分，一审予以采信并认定中铁十一局向宸辉公司支付工程劳务价款1604259.94元及利息正确，本院予以维持。
关于焦点问题二。中铁十一局上诉请求宸辉公司返还钢模、倒角模等物资或赔偿物资价值共计218965.05元，经审查，中铁十一局一审提交《桥涵队材料移交盘点清单》、《桥涵施工队材料清单》、《潮漳7标收料单》等材料，各清单中涉及移交人、接受人、退料人、收料人等，签名人员较多且多数身份无法确认，数据也无法一一对应，宸辉公司则辩称施工物资已全部返还。因现有证据不足以认定四川宸辉公司侵占中铁十一局施工物资的种类、数量以及物资的新旧程度、价值，故中铁十一局要求宸辉公司返还施工物资或赔偿物资价值218965.05元的主张，依据不足，一审法院不予支持正确，本院予以维持。
关于焦点问题三。宸辉公司上诉请求改判中铁十一局向其支付代垫税款100753元及利息、应付税款76011.6元。经查，双方于2015年签订的《劳务承包合同》约定的价款不含税，而2016年8月23日《关于回复姚联民反映诉求的函》中第7点意见为“税务改革，增值税票拨款，产生税费由项目部补给你队”，该意见对同意补给税费项目、补给多少表述不明，宸辉公司主张产生税款由中铁十一局负担，事实依据不足，一审法院不予认定正确，本院予以维持。
综上所述，宸辉公司、中铁十一局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38476.34元，由四川宸辉建设工程有限公司负担19238元，中铁十一局集团有限公司负担19238.34元。
本判决为终审判决。
审判长杨桦
审判员李照雄
审判员陈燕洁
二〇二一年七月八日
法官助理陈俊强
书记员宋宜广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤51民终362号
上诉人（原审原告,反诉被告）：四川宸辉建设工程有限公司，住所地四川省南充市顺庆区文峰街二段87号明宇帝壹家2区7号楼3单元5层1号。
法定代表人：明文皓。
委托诉讼代理人：张勇，四川英特信（南充）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李攀，四川英特信（南充）律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：中铁十一局集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中山路277号。
法定代表人：何义斌。
委托诉讼代理人：周东，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李红华，湖北鑫卫律师事务所律师。
上诉人四川宸辉建设工程有限公司（以下简称“宸辉公司”）因与上诉人中铁十一局集团有限公司（以下简称“中铁十一局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院作出的（2019）粤5103民初2271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人宸辉公司的委托诉讼代理人李攀，上诉人中铁十一局的委托诉讼代理人周东、李红华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宸辉公司上诉请求:1.撤销广东省潮州市潮安区人民法院（2019）粤5103民初2271号民事判决书第二项驳回宸辉公司的其他诉讼请求；2.依法改判中铁十一局立即向宸辉公司支付代垫税款100753元及利息（以100753元为基数，自2017年1月21日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月21日至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率计算）；3.依法改判中铁十一局立即向宸辉公司支付应由其负担的税款76011.60元；4.改判中铁十一局承担一审诉讼费用、反诉费用、鉴定费、鉴定人出庭费；5.判令中铁十一局承担二审诉讼费用。事实与理由：(一)根据宸辉公司、中铁十一局双方2015年签订的《潮漳高速公路TJ7合同段项目经理部劳务承包合同》(下称《劳务承包合同》)第4条劳务合同价款第4.1项约定可知，即潮漳高速公路TJ7合同段项目经理部临建工程劳务分包工序及单价表中包含的内容及费用，本合同是不含税固定单价。（二）中铁十一局2016年7月8日签发《关于下发劳务队伍交纳增值税票的通知》，要求中铁十一局项目部所属各劳务队伍全部纳入“营改增”范围内，各劳务队必须先提供增值税发票后，方才能拨付劳务款。（三）中铁十一局于2016年8月23日出具的《关于回复姚联民反映诉求的函》第7条明确约定，税务改革，增值税票拨款，产生税费由项目部补给你队。（四）宸辉公司已经给中铁十一局开具发票的统计：
上诉人开具的发票统计表
四川增值税普通发票潮州国税增值税完税证明潮州地税因增值税所产生的其它税费完税证明企业所得税
时间开票金额税额（3%）实缴金额实缴金额税额2%
二〇一六年十月九日
266666.00
7766.97
7766.97
2565.43
16596.97
2016年11月23日
182231.88
5307.72
5307.72
1576.24
2016年11月29日
405846.23
11820.76
11820.76
3510.42
2017年1月6日
731339.96
21301.16
21301.16
6325.76
14200.78
2017年6月16日
171013.94
4980.99
4980.99
1479.18
3320.66
合计1757098.0151177.651177.615456.9934118.41
截止上诉之日，宸辉公司已经向中铁十一局开具发票金额共计为1757098.01元，宸辉公司已经垫付税款合计51177.6元（增值税）＋15456.99（因开具增值税发票产生其他税票）＋34118.41=100753元。
宸辉公司尚未给中铁十一局开票的金额为劳务款3023958元－1757098.01元=1266859.99元。宸辉公司将来领取本案人民法院裁判的劳务款时，中铁十一局又要求宸辉公司开具相对应金额的增值税发票，为此宸辉公司将产生1266859.99×6%=76011.60元的税款。故，案涉项目产生的税费应当由中铁十一局进行承担。引起本案诉讼的原因就是中铁十一局利用其强势地位，在案涉项目完工通车后，中铁十一局迟迟不给宸辉公司办理结算导致的，中铁十一局方才是造成本次诉讼的罪魁祸首。而本案的反诉中铁十一局更是无中生有，明显缺乏事实和法律依据。故本案产生的一、二审诉讼费、鉴定费、鉴定人出庭费、反诉费用均应当由中铁十一局承担。综上所述，特恳请二审法院依法支持宸辉公司的上诉请求。
中铁十一局辩称，不同意宸辉公司的上诉。理由如下：（一）关于开票发生的税款，根据相关税法规定，经营主体进行经营活动时，宸辉公司将自身应缴纳税款说由中铁十一局承担违反规定；（二）关于利息，本案引起争议的原因是宸辉公司不认可双方在2017年1月12日确定的结算金额，不同意按时办理结算手续，责任应由宸辉公司承担，其无权要求利息，且由此产生的鉴定费、诉讼费等也应由其承担；综上，宸辉公司的上诉缺乏事实依据，依法不能成立。
中铁十一局上诉请求:1.撤销（2019）粤5103民初2271号民事判决书，改判驳回宸辉公司全部诉讼请求；2.判令宸辉公司返还中铁十一局（钢模、倒角模、钢管、扣件、顶托、对拉丝杆、切割机、电焊机、手拉葫芦、水准仪、捣固棒），或赔偿以上物资价值共计218965.05元；3.判令本案一、二审诉讼费、鉴定费等由宸辉公司承担。事实与理由:一、原审认定事实不清。（一）中铁十一局与宸辉公司有两次关于工程项目的合作经历。第一次是2015年4月，宸辉公司承担了中铁十一局潮漳项目经理部的拌合站等临建工程的劳务施工。双方签订了《劳务承包合同》，对于权利义务、包括结算的方式均进行了约定。该工程于2015年7月结算完毕；第二次是2016年5月，宸辉公司承担中铁十一局潮漳项目经理部的横溪一桥、军浦大桥等工程的劳务施工。双方并未签订书面合同，但均认可并同意按照上次的《劳务承包合同》约定的权利义务、包括结算的方式。在项目进行最终结算时，宸辉公司提出异议产生纠纷。原审法院将两次分别的工程项目混为一谈，导致争议事项范围扩大，属于认定事实错误。（二）尽管双方第二次合作无书面协议，但双方均认可第一份合作的劳务合同对第二次合作有约束力（一审庭审笔录中有明确的记载），且双方通过第一次合作，已经形成了明确的交易习惯。本案的工程结算也应遵循此交易习惯、结算习惯。那就是依据劳务合同确定的工序和单价表，按照实际的工程量进行结算，形成《队伍计价中间（结算）审批单》，经双方签字确认后，按此进行结算。第一次合作形成的审批单，双方签字，按此结算。第二次工程完工后，通过形成的审批单，也应按照审批单上载明的总计金额进行结算。该计价审批表既有阶段，也有开累计价，涵盖了双方合作的所有计价项目。且该计价审批表的截止日期为2017年1月13日，在此之后，宸辉公司无新的施工量。该计价审批表中的开累计价即为最终的结算价格。另外，依据双方均认可的合同协议书第14页第17.1.3条之约定，若乙方即宸辉公司在完工后三个月内仍未向甲方即中铁十一局书面提出办理竣工结算手续的要求，视为乙方已放弃办理结算权利，自愿同意并认可由甲方单方出具结算以及结算的所有内容，并承担相应的后果。本案在工程完工后，宸辉公司一直没有向中铁十一局书面提出办理竣工结算手续的要求，即使在本案的原审一审，宸辉公司也一直没有书面提出。根据双方当事人的书面约定，则应当以中铁十一局答辩认可的金额作为双方结算的依据。即按照2017年1月10日的队伍中间计价（结算）审批单确定的总价2275570.01元作为最终结算金额。同时，还需要减去中铁十一局反诉的宸辉公司赔偿物质价值218965.05元。（三）《关于回复姚联民诉求的函》不能作为双方约定的有效证据。其中鉴定结论中涉及的587000元不应作为本案有效费用纳入。1.首先，如果其属于一份规定重大权利义务的文件，缺乏有权人员的签字，甚至没有任何人签字，既不符合逻辑，也不符合法律规定。最高人民法院的参考案例【（2019）最高法民终410号民事裁定书】确定：即便有单位盖章也同时有人员签字，只要该人员不具备代理权，则该协议也不发生法律效力。何况，本案宸辉公司提供的函件没有中铁十一局任何人签字，当然不具有规定重大权利义务的效力。2.从后来的会议纪要（双方均认可其真实性）分析，《关于回复姚联民诉求的函》也不能作为双方确定权利义务的证据。《关于回复姚联民诉求的函》从文字反映的时间为2016年8月23日。《会议纪要》的时间为2016年9月6日。两个材料文字内容上均是对姚联民反映诉求的处理，则当然应当以在后的会议纪要为准。而且会议纪要有双方的签字和盖章认可。3.一审庭审中，中铁十一局询问宸辉公司，其提供的无中铁十一局任何人签字的《关于回复姚联民诉求的函》的来源时，宸辉公司告知是中铁十一局的工作人员陈泽富提供的。经中铁十一局和陈泽富本人核实，陈泽富明确否认。陈泽富根本没有见过该函，更没有向宸辉公司提供该函件。故该函件来历不明，在质证以及一审庭审中中铁十一局多次表达该观点，一审法院对此充耳不闻。材料的真实性存疑，更不能作为有效证据。（四）关于返还施工物质的问题。一审也存在认定事实不清。判决书第6页“经查，双方提供的证据反映：宸辉公司使用的施工物质大部分从项目部领取，小部分直接从其他施工队接收。其中部分已归还项目部，部分直接转交其他施工队。”一审是从何证据得出部分直接转交其他施工队？转交的内容和对象是谁？一审根本只是直接采信宸辉公司的单方陈述，明显不符合法律规定。二、一审法院依据不合法的司法鉴定评估报告作为认定本案事实的主要依据不当。1.该鉴定程序不合法：《司法鉴定程序通则》第16条，司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。告知双方权利义务、鉴定风险等事项。本案该鉴定机构没有履行风险告知程序。签字人没有参与本案实际的鉴定评估工作，仅仅在鉴定书上签字，违反《司法鉴定程序通则》鉴定人必须亲自参加鉴定的规定。另外，一审法院在确定鉴定机构时，并没有征求中铁十一局的意见，剥夺了中铁十一局的合法诉求权利。2.该鉴定结论逻辑混乱，明显缺乏依据。鉴定书最核心部分21页“工程造价评估鉴定表”其体例是按照合同内、合同外进行分类汇总，但实际上双方仅是第一合作（2015年）有书面合同，后面的工程合作并无书面合同，故鉴定结论按照合同内、合同外进行分类逻辑错误。更为重要的是，对于第一次合作，双方对于结算并无异议，双方确定了合同价款。而鉴定机构所作出的结论和双方认可的数额有明显差异。既说明了该鉴定不符合实际，同时也证明该鉴定并不掌握双方争议问题所在。该鉴定结论不能作为本案定案依据。3.在潮安法院的第一次审理中，双方均认为本案没有鉴定的必要性。宸辉公司在民事上诉状（补充上诉理由）中已有明确的书面意见。一审中形成的司法鉴定结论不能作为定案依据。综上，一审法院审理事实不清，程序违法，根据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，应裁定撤销原判决，查清事实后依法改判。
宸辉公司辩称：一、一审法院审判程序合法，请求二审法院依法驳回中铁十一局的上诉请求，以维护宸辉公司的合法权益。本案已经审理查明的事实如下：（一）宸辉公司与中铁十一局就案涉拌合站临建工程、涵洞工程、横溪一桥、军埔通道桥等工程劳务施工均有书面约定。1.2015年4月宸辉公司与中铁十一局潮漳高速公路第TJ7合同段项目经理部（以下简称“项目部”）签订了《劳务承包合同》（合同编号：ZT1104CZGSTJ7-QH-009）（以下简称“案涉合同”）约定：将潮漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程（以下简称“拌合站临建工程”）等劳务分包给宸辉公司，双方采用不含税金的固定单价方式计价（详见案涉合同第4.1条）。2.2016年5月因案涉标段涵洞工程、横溪一桥和军埔通道桥下部结构施工（以下简称“涵洞等工程”）急需抢工，项目部陈泽富、周东多次找到宸辉公司分包该部分劳务。为赶工期，双方未单独另行签订劳务合同，而是由项目部于2016年8月23日向宸辉公司出具了《关于回复姚联民反映诉求的函》的方式作为涵洞等工程的“合同”，该函对主要项目的单价、使用机械台班费用的标准、进场所产生的费用、税费等进行了明确约定，而本函中未尽事宜双方另行协商。9月23日，项目部就案涉工程宸辉公司进场后三通一平未解决、路基工区阻碍施工等原因向其提出补偿形成了《会议纪要》，该纪要进一步明确了部分项目费用标准及补偿的费用。（二）宸辉公司已按约定完成合同内和合同外的所有施工任务，并经验收合格。1.2015年4月宸辉公司承建的拌合站临建工程。宸辉公司于同年7月完成，并经中铁十一局验收合格后，双方签字形成了《桥涵九队验工计价表》。2.2016年5月宸辉公司承建的涵洞等工程。宸辉公司于次年1月底完工，经中铁十一局验收合格后，双方签字形成了《潮漳高速TJ7涵洞工程收方汇总表》、《潮漳高速TJ7横溪一桥工程收方汇总表》、《潮漳高速TJ7军埔通道桥工程收方汇总表》、临时工及运输工时的合同外用工（机械）现场签认单统计及《合同外用工（机械）现场签认单》等工程量的确认资料。（三）宸辉公司完成合同内、外全部施工任务后，中铁十一局迟迟不给宸辉公司办理结算手续已构成严重违约。在宸辉公司与中铁十一局办理结算过程中，中铁十一局以各种理由扣减宸辉公司的劳务款，致使双方就劳务报酬结算事宜发生争议。几经协商不成，不得已宸辉公司按照合同约定争议解决条款向人民法院提诉讼。中铁十一局不给宸辉公司办理结算的行为已经构成违约，严重侵害了宸辉公司的合法权益。（四）诉讼中，经人民法院委托鉴定机构认定案涉项目劳务款共计3615572元。中铁十一局已付工程款为1940079.06元（拌合站临建工程492578.06元，涵洞等工程为1447500元）。宸辉公司已向中铁十一局开具税票金额为1757098.01元（拌合站临建工程已付款是在营改增之前发生的，不需要开具增值税发票；其余均开具增值税专用发票）。中铁十一局尚欠宸辉公司1675492.94元，且全都要开具增值税专用发票。二、宸辉公司对中铁十一局上诉状中所持观点的反驳。（一）拌合站临建工程与涵洞等工程，宸辉公司与中铁十一局通过书面的方式确定了劳务承包的内容、单价等权利义务，有相应的书面合同，对双方均有约束力，应当共同遵守。（二）拌合站临建工程与涵洞等工程均属于中铁十一局集团有限公司潮漳高速公路第TJ7合同段的项目，故没有两次分别的工程项目混为一谈的情况，该事实一审法院认定清楚。（三）本案有双方书面的约定，应当适用法律；没有适用习惯的可能及前提。1.关于适用习惯的问题，是属于民事活动中的兜底条款。根据《中华人民共和国民法典》第十条的规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”即无法律规定，又无约定的情况下方才适用，具体到本案中铁十一局出具的函、会议纪要、文件及双方签订的合同等资料中明确记载了案涉标段相关项目计算单价、标准、税费等费用的承担，在双方有书面合同约定的情况下，应当适用合同法或民法典合同编调整，习惯根本就没有适用的前提，本案不应适用习惯。2.宸辉公司与中铁十一局另外三个类似劳务承包项目的结算资料可以证实：承建中铁十一局项目完工后，中铁十一局都会与承包人签订一份类似的《结算协议书》作为结算依据，而非中铁十一局所称的《桥涵九队验工计价表》、《队伍中间计价（结算）审批单》就是本案的结算资料。证实本案宸辉公司与中铁十一局自始至终没有就案涉项目办理过任何结算手续。（四）2017年1月10日的《队伍中间计价（结算）审批单》不是最终结算金额。1.《队伍中间计价（结算）审批单》通过文义解释，该资料仅为中间过程计价资料，而并非最终的结算资料。2.中铁十一局类似的《结算协议书》显示，《队伍中间计价（结算）审批单》不是中铁十一局使用的结算手续。3.《队伍中间计价（结算）审批单》中清晰可见，其内容没有涉及合同外用工等，必然不是最终结算金额。（五）本案是因宸辉公司向中铁十一局提出办理竣工结算手续后，双方在办理结算过程中因中铁十一局的原因发生争议，导致双方未办理结算造成本案诉讼（该事实有原一审等庭审笔录为证）。故，中铁十一局否认宸辉公司向其提出办理结算要求的事实，明显不符合逻辑。（六）《关于回复姚联民诉求的函》是宸辉公司与中铁十一局就涵洞等工程劳务承包事宜的书面“合同”，依法成立并生效，对双方都有约束力。1.原一审和发回重审后一审中，中铁十一局均对该函的印章不予认可，但经人民法院释明后也明确表示不申请对该印章进行真伪鉴定（该事实有两次庭审笔录为证），足以说明该函上所加盖的印章是中铁十一局使用的真实有效的印章。2.中铁十一局否认该函的来源，并不能免除其举证责任。3.该函与后续的会议纪要，从其内容我们就能看出，两份资料形成的原因、解决的问题明显是不同的内容，中铁十一局在此故意混淆视听，影响案件的审理，有违诚实信用原则。前述两份资料是内容不重复的两份重要文件，均合法有效的，应当作为结算的依据。（七）施工物资宸辉公司已经全部如数返还，一审法院对该部分事实认定清楚，法律适用正确。（八）一审法院鉴定程序合法，鉴定结论正确，依法应当本案裁判的依据。
宸辉公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁十一局偿付尚欠宸辉公司的潮漳高速公路TJ7合同段建设工程分包合同价款1599920.82元（2020年11月27日重审开庭审理中当庭变更为1675492.94元）及该款自2017年1月21日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.判决中铁十一局返还宸辉公司代垫税款100753元及该款自2017年1月21日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.判决中铁十一局交付应由其负担的税款196280.13元给宸辉公司。
中铁十一局向一审法院反诉请求：1.宸辉公司返还中铁十一局（钢模、倒角模、钢管、扣件、顶托、对拉丝杆、切割机、电焊机、手拉葫芦、水准仪、捣固棒），或赔偿以上物资价值共计218965.05元；2.诉讼费用由宸辉公司承担。
一审法院认定事实：2015年4月，宸辉公司与中铁十一局签订《潮漳高速公路TJ7合同段项目经理部劳务承包合同》（含《合同协议书》、《工程质量保修协议书》、《安全生产协议书》、《劳务承包承诺书》、《通用合同条款》、《潮漳高速公路TJ7合同段项目经理部临建工程劳务分包工序及单价表》），劳务承包工作名称：潮漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程等。合同签订后，宸辉公司依约履行合同，工程完工交付中铁十一局后，双方于2015年7月25日进行结算，确认总价款为520380元，中铁十一局按合同约定先支付给宸辉公司492579.06元。随后，宸辉公司继续向中铁十一局承包了潮漳高速公路TJ7合同段涵洞工程、横溪一桥和军埔通道桥下部结构等工程的施工，为赶工期，双方未就新产生承包关系重新订立劳务承包合同。案涉全部工程于2017年1月完工交付后，截至2017年9月20日，中铁十一局共付给宸辉公司该部分工程劳务价款1447500元。因双方未能就承包劳务价款进行结算，引起纠纷，宸辉公司遂于2018年4月4日诉至一审法院，中铁十一局于2018年5月28日向一审法院提出反诉，提出上述诉讼请求。经广东证诚价格评估有限公司评估鉴定：在评估基准日2017年1月21日，涉案潮漳高速公路项目第TJ7合同标段的劳务合同总价款为3615572元。剔除已结算潮漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程等部分，未结算劳务价款为3023958元。
一审法院认为，宸辉公司与中铁十一局存在建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，但本案双方当事人在履行完第一份合同（潮漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程）后，对新发生的工程劳务承包关系未重新订立书面合同以明确约定双方权利义务和劳务价款结算标准、方式，致工程完工交付后一直未能进行结算而引发纠纷，双方对此均负有共同过错。现宸辉公司请求中铁十一局付还尚欠合同价款1675492.94元，经查，已结算拌合站临建工程等劳务价款520380元，已支付492578.06元；未结算工程经鉴定劳务价款为3023958元，已支付1447500元，抵扣后中铁十一局共应支付给宸辉公司劳务价款1604259.94元。宸辉公司请求中铁十一局返还代垫税款100753元和支付应交税款196280.13元，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。中铁十一局要求宸辉公司返还施工物资或赔偿物资价值218965.05元，未能提供充分证据予以证明，也依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十九第、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条的规定，判决如下：一、中铁十一局应于本判决发生法律效力之日起十日内付给宸辉公司工程劳务价款1604259.94元并偿付该款利息损失（自起诉之日即2018年4月4日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回宸辉公司的其他诉讼请求；三、驳回中铁十一局的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费21873元，反诉受理费减半收取计2292元，鉴定费64000元，鉴定人出庭费3500元，合计91665元，由宸辉公司、中铁十一局各负担45832.50元。上述诉讼费用由预交人垫付，相抵后中铁十一局应付还宸辉公司40040.50元，限于本判决发生法律效力之日起十日内支付。
本案在二审审理期间，中铁十一局向本院提交了《声明》一份，拟证明宸辉公司所提交的《关于回复姚联民反映诉求的函》没有合法来源，宸辉公司在一审中向法庭说明该函是陈泽富交由该公司，但是在这份声明中陈泽富明确表示其本人没有向宸辉公司提交该函件，所以该函件不能作为有效证据，特别是确定了双方重大权利义务的证据。宸辉公司对中铁十一局提供的《声明》发表质证意见如下：1.该份声明属于证人证言，根据民诉法规则，证人应当出庭作证，接受人民法院提问，该声明不具有证据的合法形式，不属于证据外观形式，不应作为证据使用；2.请求人民法院核实该份证据的真实性；3.该份证据系反映件，对其来源的合法形式存疑，宸辉公司不予认可；4.该份证据与本案的关联性，宸辉公司不予认可，陈泽富作为中铁十一局的员工，与本案中铁十一局具有上下级管理以及直接的经济利益等关系，该份声明证明力应较为薄弱。
宸辉公司二审期间没有提交新证据。
对中铁十一局提交的《声明》，将在本院认为中进行分析。
对二审争议事实，本院认为一审查明事实正确，予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据双方当事人在二审的诉辩意见，二审审理的焦点问题为：一、一审采信鉴定评估报告，判决中铁十一局向宸辉公司支付工程劳务价款1604259.94元及利息，是否正确？二、中铁十一局上诉请求宸辉公司返还钢模、倒角模等物资或赔偿物资价值共计218965.05元，理由依据是否充分？三、宸辉公司上诉请求中铁十一局向其支付代垫税款100753元及利息、支付税款76011.6元，理由依据是否充分？
关于焦点问题一。关于鉴定评估报告能否采信的问题。首先，关于鉴定程序是否合法的问题。一审法院组织双方当事人进行鉴定材料的质证时征求双方是否协商确定鉴定评估机构，宸辉公司明确表示不同意协商，由法院指定；中铁十一局也表示“法院认为需要鉴定同意按法院鉴定程序进行，我方也会配合”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条：“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限”的规定，一审法院指定鉴定机构进行鉴定，并依法向鉴定机构发出《评估委托书》，程序合法。广东证诚价格评估有限公司于2020年8月20日作出的《评估报告书》，内容齐备，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定。中铁十一局上诉认为一审鉴定程序不合法，据理不足，本院不予采信。
其次，关于《关于回复姚联民诉求的函》能否作为双方约定的有效证据。该函落款盖有中铁十一局潮漳高速公路项目TJ7合同段项目经理部的印章，中铁十一局没有举证证明该印章系伪造或存在出具函件的人没有代理权而私用印章的情况，该印章的真实性及证明力应予确认。中铁十一局二审提供《声明》，拟证明项目经理陈泽富没有向宸辉公司提供《关于回复姚联民诉求的函》，因该《声明》属于证人证言，陈泽富与中铁十一局存在利害关系，中铁十一局也没有申请证人出庭作证，对该声明的真实性本院不予认定。中铁十一局上诉提出《回复姚联民诉求的函》缺乏有权人员的签名，不能作为双方确定权利义务的依据，据理不足，本院不予采信。中铁十一局同时提出《关于回复姚联民诉求的函》在前，《会议纪要》在后，两份材料都是对姚联民反映诉求的处理，应以《会议纪要》为准。经审查，《关于回复姚联民诉求的函》与《会议纪要》形成的原因、解决的问题是不同的。从《关于回复姚联民诉求的函》可知，当时项目部确认涵洞急需抢工，迫切需要解决在清退合作方过程中遗留下的施工问题，需要宸辉公司在工程工期内尽快进场、加快施工、如期竣工，为此在有关工程施工条件、单价、工程补偿、误工补助等问题上进行处理，并进行了回函。《会议纪要》表明在当时特定的施工情况下，宸辉公司根据进场后三通一平未解决、路基工区阻碍施工等原因向项目部提交了18万元的补偿报告，经双方商谈达成共识，形成《会议纪要》，对有关费用、单价等予以明确。《关于回复姚联民诉求的函》、《会议纪要》均为本案鉴定评估的重要证据材料，《评估报告书》也对该两份材料进行详细的分析，理由依据充分，本院予以采信。中铁十一局主张鉴定结论中依据《关于回复姚联民诉求的函》计算出来的工程费用587000元不应作为本案有效费用纳入，据理不足，本院不予采纳。
再次，关于鉴定结论是否正确。案涉拌合站临建工程、涵洞工程、横溪一桥和军埔通道桥下部结构等工程均属于潮漳高速公路项目TJ7合同标段，广东证诚价格评估有限公司根据一审法院移交且经双方当事人质证的材料，结合现场查勘情况，根据对本案合同、协议、文件等材料记载的工程项目、工程量、单价等内容进行甄别，按调整后的项目费用评估鉴定出涉案工程造价，并区分合同内主体工程和合同外临时工程，逻辑清晰，依据充分。双方对潮漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程等部分已结算，一审法院将《评估报告书》该部分工程造价予以剔除，计算出
尚未结算部分的工程造价，认定事实清楚，依据充分。双方对潮
漳高速公路第TJ7合同段拌合站临建工程等部分结算数额为520380元，而《评估报告书》中该部分工程造价鉴定数额为591614
元，因双方当事人之间的结算涉及协商确定，而《评估报告书》则是严格按照文件进行计算，故该部分工程造价存在数额上的差
异符合常理。中铁十一局上诉提出鉴定结论逻辑混乱、缺乏依据，不能作为本案定案依据，据理不足，本院不予采信。
综上，广东证诚价格评估有限公司于2020年8月20日作出
《评估报告书》，程序合法，依据充分，一审予以采信并认定中铁十一局向宸辉公司支付工程劳务价款1604259.94元及利息正确，本院予以维持。
关于焦点问题二。中铁十一局上诉请求宸辉公司返还钢模、倒角模等物资或赔偿物资价值共计218965.05元，经审查，中铁十一局一审提交《桥涵队材料移交盘点清单》、《桥涵施工队材料清单》、《潮漳7标收料单》等材料，各清单中涉及移交人、接受人、退料人、收料人等，签名人员较多且多数身份无法确认，数据也无法一一对应，宸辉公司则辩称施工物资已全部返还。因现有证据不足以认定四川宸辉公司侵占中铁十一局施工物资的种类、数量以及物资的新旧程度、价值，故中铁十一局要求宸辉公司返还施工物资或赔偿物资价值218965.05元的主张，依据不足，一审法院不予支持正确，本院予以维持。
关于焦点问题三。宸辉公司上诉请求改判中铁十一局向其支付代垫税款100753元及利息、应付税款76011.6元。经查，双方于2015年签订的《劳务承包合同》约定的价款不含税，而2016年8月23日《关于回复姚联民反映诉求的函》中第7点意见为“税务改革，增值税票拨款，产生税费由项目部补给你队”，该意见对同意补给税费项目、补给多少表述不明，宸辉公司主张产生税款由中铁十一局负担，事实依据不足，一审法院不予认定正确，本院予以维持。
综上所述，宸辉公司、中铁十一局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38476.34元，由四川宸辉建设工程有限公司负担19238元，中铁十一局集团有限公司负担19238.34元。
本判决为终审判决。
审判长杨桦
审判员李照雄
审判员陈燕洁
二〇二一年七月八日
法官助理陈俊强
书记员宋宜
