云南**建筑工程有限公司与***易公路工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

云南省**傣族景颇族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)云31民终402号 上诉人（原审被告、反诉原告）：云南**建筑工程有限公司，住所地云南省曲靖市沾益区龙华街龙华园小区38幢S5号，统一社会信用代码91530300673605178F。 法定代表人：***，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南振润律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，男，1979年4月28日生，汉族，住址云南省曲靖市***，系云南**建筑工程有限公司项目经理，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***易公路工程有限公司，住所地云南省**傣族景颇族自治州盈江县平原镇南部新城区下***铭居小区10-27A号楼，统一社会信用代码91533123MA6NTOHJOK。 法定代表人：**，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，重庆炜林（**）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，重庆炜林（**）律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。 原审第三人：云南云岭高速天炬投资开发有限公司，住所地云南省昆明市安宁市太平镇政府办公楼505室，统一社会信用代码91530181695696322G。 法定代表人：***，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，1988年6月9日生，汉族，系公司法务，住址云南省昆明市西山区，代理权限为特别授权代理。 上诉人云南**建筑工程有限公司（以下简称：**公司）与被上诉人***易公路工程有限公司（以下简称：林易公司），原审第三人云南云岭高速天炬投资开发有限公司（以下简称：天炬公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省陇川县人民法院（2021）云3124民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月20日立案后，于2023年5月12日依法组成合议庭采取合并调查，分案裁决的方式，通过信息网络平台对本案进行了公开审理，上诉人**公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人林易公司的委托诉讼代理人***均到庭参加法庭调查、询问，原审第三人天炬公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***，经本院合法传唤，未到庭参加法庭调查、询问。本案现已审理终结。 上诉人**公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、五项；二、改判支持上诉人一审反诉请求中的第一、二、四项反诉请求；三、本案工程造价鉴定费由被上诉人自行承担；四、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院判决驳回**公司一审反诉请求第一项，其处理结果的实质等同于人民法院‘拒绝裁判’，一审法院违反《中华人民共和国民法典》第一条的规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第二条的基本职能，应该给予否定性评价，请二审法院予以纠正。1.一审庭审查明林易公司对涉案户撒服务区（右幅）施工无异议，包括**公司提出的质量争议部分。其中林易公司一审提交的第4组证据照片反映的内容与**公司提交的照片反映的内容可以相互印证：施工当时林易公司法定代表人、**公司、天炬公司及检测人员均在现场，证实涉案质量争议内容也是林易公司实际施工。2.**公司一审反诉请求第一项应该得到支持，即林易公司应该向**公司赔偿整改费2,200,000元。《关于腾冲至陇川高速公路户撒服务区检测结果汇报》直接可以支撑**公司一审反诉请求中的第一项、第四项，且一审法院认可该证据。因**公司主张林易公司赔偿的2,200,000元系针对林易公司施工当时出现的质量问题，所以，渉案总承包工程已经整体验收通车的前提下，一审法院再来主张是否鉴定有违常理，不符合实际。《关于腾冲至陇川高速公路户撒服务区检测结果汇报》是施工资料，更是合同文件，也是直接书面证据。据此，本案林易公司基于实际施工，应该受该证据约束，能证实林易公司违约给**公司造成直接损失2,200,000元。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第七条、第十五条规定，所有无效合同承包人都应承担质量赔偿责任。借用资质施工人，违法分包、转包承包人（包括多层违法分包、转包链条中的所有承包人）应当与被借用资质人、总包人、分包人共同承担质量赔偿责任。本案林易公司是再分包人，也是多层违法分包方，施工过程检测时，其是在现场的，且全程参与的，本案天炬公司均是知晓，林易公司明知施工不合格，且拒绝整改，导致天炬公司扣除**公司的工程款，其原因系林易公司违约所致，其应该承担违约责任，并向**公司支付违约金660,000元。3.**公司一审反诉请求二也应该得到支持。一审林易公司提供的证据有：主体适格信息，施工合同，劳务结算单，照片，还有申请调取的证据即**公司与天炬公司之间，天炬公司与案外人业主之间的合同、转款记录、结算表、审批表。上述证据中并没有林易公司施工过程中的施工资料，也就是林易公司具体做的施工内容，并没有详细的施工资料或施工日志或签证资料予以佐证。林易公司认可的4,460,000元中包括了“挖机费用16,200元”“字和箭头费用17,379.7元”，其中该两项费用的施工内容是**公司做的，不是林易公司做的，应该返还给**公司。林易公司实际完成且应得的工程款是3,756,706.86元，已支付的4,460,000元减去3,756,706.86元，加上应该返还的“挖机费用16,200元”“字和箭头费用17,379.7元”，林易公司应该返还**公司736,872.84元。二、本案林易公司的一审请求不需要通过申请工程造价鉴定，一审法院审查不严予以同意鉴定，造成额外的鉴定费，依法应该由林易公司全部承担。据此，一审判决结果第二项鉴定费32,500元也应该由林易公司承担。三、一审判决结果第一项要求**公司支付林易公司工程款1,559,361元，无事实依据和法律规范依据，一审法院据以作出判决的事实认定错误；一审鉴定意见书鉴定结论区分“无争议项”和“争议项”，针对“争议项”一审法院不应该采纳。四、本案就质量争议部分，不具备申请鉴定的客观条件，一审法院庭审中释明双方是否申请鉴定，该释明没有价值意义，**公司没有申请质量鉴定不视为放弃举证，更不能视为**公司承担全部过错责任。1.本案**公司一审反诉请求第一项的主张是针对林易公司施工当时，也就是林易公司履行合同行为当时。2.一审已经庭审查明，涉案公路工程及户撒服务区已经交付使用，且通车。3.一审法院采信其书面证据‘施工现场照片’与《关于腾冲至陇川高速公路户撒服务区检测结果汇报》，又因林易公司自认涉案工程系自行施工，就质量不合格部分，却不能继续举证证明自己施工合格或已经整改过。4.对已经竣工验收、交付使用的工程申请鉴定，来判别施工当时是否合格，有些不符合常理，不符合法律逻辑。综上所述，应支持**公司的上诉请求。 被上诉人林易公司答辩称，一、针对**公司的第一项上诉请求。林易公司认为，一审法院的判决并无不当，一审判决的关键系双方签署的合同及庭审过程中双方对《林易公司腾陇高速户撒服务区右幅水稳层铺筑项目工程劳务结算单》的核对情况，以及云南山长工程技术管理有限公司出具的《鉴定意见书》。而**公司在上诉理由中***易公司未在一审中提交关于施工过程的资料，但双方在庭审中以及**公司一审答辩状中均未否认林易公司实际施工的事实，故**公司的上诉理由前后矛盾。况且，云南山长工程技术管理有限公司具备案涉工程的工程量及工程造价鉴定资质，且鉴定过程符合鉴定程序，**公司没有相应证据可以推翻此鉴定结论，所以一审法院作为判决依据并无不当。关于一审认定案涉合同无效的问题。建设工程施工合同的特殊之处在于，承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程过程中，建设工程施工合同无效无法适用恢复原状的返还原则，建设工程验收合格后，无效合同与有效合同在《中华人民共和国建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别。案涉工程早已验收合格及通车使用，故此，本案应参照合同约定支付工程价款，而案涉工程价款已经鉴定机构作出权威鉴定，**公司没有任何理由予以推翻。二、针对**公司的第二项上诉请求。林易公司认为，对于案涉工程质量是否存在问题，无论是双方当事人，还是审判工作人员均不具备相应专业判断能力，**公司在上诉状中所罗列的种种问题，人民法院均无法直接作出评判，必须经过符合资质的鉴定机构作出评判。在一审中，**公司明确放弃鉴定申请，在二审中也不能再提出，且案涉工程已验收合格，使用多年，**公司称其存在质量问题没有任何证据证实，应承担举证不明的法律后果。因此，综上所述，应维持原判，驳回**公司的上诉请求。 原审第三人天炬公司未作书面陈述意见。 林易公司向一审法院起诉请求：一、判令**公司向林易公司支付施工款1,561,484元及逾期支付利息（以1,561,484元为基数，按年利率3.85%计付自起诉之日至款项实际付清之日止）；二、本案诉讼费由**公司承担。 **公司向一审法院反诉请求：一、判令林易公司赔偿**公司面层部分整改造价约2,200,000元；二、判令林易公司向**公司返还多支付的工程款736,872.84元；三、判令林易公司向**公司开具已付工程款4,460,000元的增值税专用发票；四、判令林易公司向**公司支付违约金660,000元（按照面层部分整改造价约2,200,000元的30%计算）；五、判令林易公司承担本诉、反诉的诉讼费。 一审法院认定事实：2019年5月22日，天炬公司作为发包人（甲方），**公司作为承包人（乙方），双方签订《腾冲至陇川高速公路沿线建筑设施工程施工合同协议》，合同约定：一、施工范围：1.工程名称：腾陇高速公路沿线建筑设施工程第三合同包。2.本合同包括以下主要工程项目：K87+650户撒中心服务区（右幅）（综合服务楼、公厕、修理库、配电房、水泵房、总图），含税合同总价为37,404,676.02元、工期要求：210日历天。合同还约定了其他权利和义务。2020年5月12日，天炬公司作为甲方，**公司作为乙方，双方签订《补充合同》，约定：因前期工程施工时翁冷支线设计图纸未出，根据（交投云建经开便[2020]73号）文件，通过定向谈判确定**公司负责实施户撒服务区人行天桥工程。补充合同新增借款，合同金额为2,063,256.02元，合同约定了相关的权利和义务。2019年12月16日，林易公司作为承包方（乙方），**公司作为发包方（甲方），双方签订《腾陇高速户撒服务区路面施工合同》，合同约定：一、工程项目的内容及实施，1、项目名称为腾陇高速户撒服务区右幅路面施工。2.工程施工范围：腾陇高速户撒服务区右幅38cm水泥稳定层路面包人工、机械施工，5cm厚AC-20沥青砼路面施工、4cm厚沥青砼路面施工（注：施工工艺（1）水泥稳定层、（2）稀浆封层0.6cm、（3）5cm厚AC-20沥青混凝土、（4）黏层乳化沥青、（5）4cm厚AC-13沥青混凝土），面积约5万平方米。3.承包方式：（1）38cm水泥稳定层路面包人工、机械施工；（2）沥青砼路面施工包料、包质量、包工期及验收通过。4.合同价款：合同总价755万元，单价水泥稳定层路面包人工、机械拌合费施工22元/㎡，沥青砼路面施工包工包料（综合单价包干）128元/㎡。5.质量标准：依据甲方设计图纸及甲方要求施工。6.工期：工程总日历工期90天。具体开工日期以发包方（甲方）书面通知为准......六、工程价款支付：1.水泥稳定层包人工、机械，所需机械进场调试正常运行后付至水泥稳定单项40%，中期按进度支付，剩余部分水泥稳定层全部铺筑完成后付清。2.沥青路面（包工包料），甲方需在乙方施工前十天付给乙方沥青路面总造价65%的材料款，乙方开具给甲方增值税专用发票（13%税点），底层完工后支付至总工程款80%，3.经甲方、监理方、检测方验收合格后支付至总工程款97%（检测周期为7个工作日，若7个工作日内甲方未组织验收，视为合格工程），剩余3%作为工程质量保证金，质保期结束后付清剩余所有款项（质保期为壹年）。同时合同还对技术标准及图纸、双方的权利义务等作出了相应约定。合同签订后，林易公司开始组织进场施工，于2020年7-8月期间退场。**公司共计向林易公司支付工程款4,460,000元。2020年8月3日，云南云路工程检测有限公司腾陇高速公路建设指挥部中心试验室作出一份《关于腾冲至陇川高速公路户撒服务区检查结果汇报》，载明：依据检测结果，户撒服务区沥青路面铺筑存在质量问题如下：1.无SMA-13沥青混合料配合比，沥青混合料生产过程及产品质量检验失控；2.摊铺、碾压过程未按《公路沥青路面施工技术规范》JTGF40-2004要求进行施工，成型路面钻取芯样存在空洞、松散现象。3.已铺筑段落可检测指标均不符合《公路工程质量检验评定标准》JTGF80/1-2017规范要求。林易公司与**公司双方至今对林易公司施工完成的工程量及价款未能达成一致意见。庭审中，**公司对林易公司是否具备相关施工作业资质提出质疑，林易公司未在一审法院指定的期限内提交建筑施工资质材料，逾期提交了一份施工劳务资质。一审法院依林易公司的申请，委托云南山长工程技术管理有限公司对林易公司施工的腾陇高速户撒服务区（右幅）的工程量及工程造价进行鉴定，2022年9月9日，云南山长工程技术管理有限公司作出编号为：***字（2022）第5号《鉴定意见书》，鉴定意见为：***易公路工程有限公司施工的腾陇高速户撒服务区（右幅）的工程造价为6,019,361元，其中，包含争议项2,178,653元，由人民法院予以裁定。其中无争议项为：1.级配碎石层调平，单价15.21元/㎡，数量7320㎡，金额111,337元；2.水稳料拌和费，单价9元/㎡，数量4507.6㎡，金额40,568元；3.摊铺机租赁费，单价4500元/天，数量5天，金额22,500元；4.平地机租台班，单价1500元/天，数量6天，金额9,000元；5.压路机/装载机台班，单价300元/小时，数量145小时，金额43,500元；6.水稳层铺筑，单价22元/㎡，数量42162.12㎡，金额927,567元；7.AC-13改性沥青底层5cm,单价70元/㎡，数量36109.11㎡，金额2,527,638元；8.粘层油，单价2元/㎡，数量36109.11㎡，金额72,218元；9.AC-20改性沥青底层23cm,单价140元/㎡，数量617㎡，金额86,380元。争议项为：1.稀浆封层0.6cm，单价6元/㎡，数量36109.11㎡，金额216,655元；2.透层油，单价2元/㎡，数量42162.12㎡，金额84,324元；3.AC-13改性沥青底层4cm，单价52元/㎡，数量36109.11㎡，金额1,877,674元，争议项合计2,178,653元。本次鉴定产生鉴定费65,000元。 一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案系民法典施行前的法律事实引发的民事纠纷，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，**公司将其承包的腾陇高速公路沿线建筑设施工程第二合同中的腾陇高速户撒服务区右幅路面施工工程分包给林易公司进行施工，双方签订的《腾陇高速户撒服务区路面施工合同》虽系当事人真实意思表示，但庭审中**公司对林易公司是否具备相应施工作业资质提出质疑，且双方约定承包方式为包工包料的建筑施工并非劳务，林易公司逾期提交的施工劳务资质无法证实其具有建筑施工作业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，该《腾陇高速户撒服务区路面施工合同》应认定为无效。本案中，因林易公司和**公司双方对于林易公司施工的腾陇高速户撒服务区（右幅）的工程量及工程造价至今未结算，存在争议，无法达成一致意见，而该争议问题系专业性问题，因此，一审法院依法启动***定程序是案件审理的必经程序。而本案***定机构在鉴定过程中，鉴定程序合法，云南山长工程技术管理有限公司系具备***定资质的机构，鉴定人员亦具备相应的鉴定资质，对于其鉴定结论和补充，在各方当事人均未能提供有效的证据予以推翻的前提下，该***定意见书应当作为本案的定案依据。针对本案的争议焦点，评判如下：一、关于**公司是否应当支付林易公司工程款1,561,484元及相应的利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，林易公司与**公司签订的《腾陇高速户撒服务区路面施工合同》虽被认定为无效，但鉴于林易公司已实际进行了案涉工程项目的施工，且现案涉项目已建成通车，依照上述法律规定，**公司应当参照合同约定支付林易公司相应工程款。经云南山长工程技术管理有限公司鉴定，林易公司施工的腾陇高速户撒服务区（右幅）的工程造价为6,019,361元，其中，包含争议项：1.稀浆封层0.6cm，单价6元，数量36109.11㎡，金额216,655元；2.透层油，单价2元/㎡，数量42162.12㎡，金额84,324元；3.AC-13改性沥青底层4cm，单价52元/㎡，数量36109.11㎡，金额1,877,674元，争议项合计2,178,653元，双方无争议项9项合计3,840,708元。一审法院认为，双方签订的《腾陇高速户撒服务区路面施工合同》中载明了“工程施工范围为腾陇高速户撒服务区右幅38cm水泥稳定层路面包人工、机械施工，5cm厚AC-20沥青砼路面施工、4cm厚沥青砼路面施工（注：施工工艺(1)水泥稳定层、（2）稀浆封层0.6cm、（3）5cm厚AC-20沥青混凝土、(4)黏层乳化沥青、(5)4cm厚AC-13沥青混凝土），面积约5万平方米。”对于《鉴定意见书》中双方无争议项9项合计3,840,708元，一审法院认为，该部分工程内容林易公司已实际进行施工，且该部分工程量及造价已经鉴定，对于林易公司的该部分主张，按照鉴定意见3,840,708元予以支持。庭审中**公司明确表示对“第10项粘层油”认可，故对其抗辩《鉴定意见》补正函将第10项作为无争议项不正确的意见，不予采信。对于争议项，其中：透层油，单价2元，数量42162.12㎡，金额84,324元，庭审中**公司抗辩该项工程部分是口头约定赠送的，不应主张收费，林易公司对此不予认可。一审法院认为，该项工程，双方合同中虽未明确载明施工范围有透层油，但林易公司对该工程部分进行实际施工，庭审中**公司没有否认林易公司施工的事实，该工程的具体单价及数量、金额有《鉴定意见》证实，且**公司未提交证据证实该工程部分系林易公司免费赠送，对此**公司应承担举证不利的后果，对于该部分争议的内容和价款予以确认，林易公司主张该项款项，一审法院予以支持。稀浆封层0.6cm，单价6元/㎡，数量36109.11㎡，金额216,655元和AC-13改性沥青底层4cm，单价52元/㎡，数量36109.11㎡，金额1,877,674元，因双方合同中对于该施工内容予以载明，且**公司提交的证据无法证实该部分工程内容系由其他人另行完成，故对于该部分争议的内容和价款参照双方签订的合同予以支持。综上，林易公司实际施工的腾陇高速户撒服务区（右幅）的工程造价应当为6,019,361元（3,840,708元+84,324元+1,877,674元+216,655元），扣除**公司已支付的4,460,000元，**公司尚应支付林易公司工程款1,559,361元，且双方约定的质保已届满，故对于林易公司的该项请求予以部分支持1,559,361元，其余部分不予支持。对于林易公司主张**公司以1,561,484元为基数，按年利率3.85%计付自起诉之日至款项实际付清之日止的逾期利息的诉讼请求。一审法院认为，因双方签订的合同已被认定为无效，且双方对林易公司实际施工的工程量、造价及**公司是否尚欠林易公司工程款存在争议，林易公司主张**公司支付逾期利息于法无据，不予支持。二、林易公司是否应当赔偿退还林易公司多支付736,872.84元的问题。一审法院认为，林易公司实际施工的腾陇高速户撒服务区（右幅）的工程造价为6,019,361元，扣除**公司已支付的4,460,000元，**公司尚应支付林易公司工程款1,559,361元，对此，**公司主张林易公司应当赔偿退还**公司多支付的工程款736,872.84元无事实和法律依据，不予支持。三、林易公司是否应当赔偿**公司面层部分整改损失2,200,000元及违约金660,000元的问题。《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>（二）》第十四条第一款：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，**公司主张林易公司所施工的工程存在质量问题，导致被天炬公司扣除工程款2,200,000元，虽向一审法院提交了云南云路工程检测有限公司腾陇高速公路建设指挥部中心试验室作出的《关于腾冲至陇川高速公路户撒服务区检查结果汇报》等证据，但其提交的证据不足以证实其该项主张，一审法院认为，双方对工程是否存在质量问题和具体修复费用存有争议，而该争议问题系专业性问题，需进行鉴定方能确定，经一审法院释明，**公司当庭明确表示不申请鉴定，依照上述法律规定，**公司应承担举证不能的法律后果，对于**公司的该项主张不予支持。四、林易公司是否应当开具4,460,000元的增值税发票？《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”一审法院认为，林易公司提供已收取工程款的发票系其应当向对方履行的附随义务，按照合同法的规定，合同附随义务也应当严格履行。参照林易公司与**公司签订的合同中已对开具增值税专用发票的内容进行约定，故，本案付款方**公司在支付工程款后，收款方林易公司应开具发票，这是税法中收款方的义务。**公司已支付林易公司工程款合计4,460,000元，而林易公司也未提交证据证实其向**公司开具过相应发票，现**公司主张林易公司开具4,460,000元金额税务发票的请求于法有据，予以支持。五、天炬公司是否应当承担付款责任？本案中，林易公司系案涉项目腾陇高速户撒服务区右幅路面施工的承包人，其仅与**公司之间存在分包合同关系，与天炬公司之间无口头或书面的合同关系，林易公司与**公司达成的施工合同，合同相对人为**公司，天炬公司并非合同的相对人，林易公司主张天炬公司承担支付工程款义务没有事实和法律依据，不予支持。对于本案鉴定费65,000元，林易公司已垫付，因本案***定程序启动的原因系林易公司与**公司双方对于林易公司所施工完成的工程量和价款存在争议，无法达成一致意见而产生，对于该费用应当由林易公司与**公司各负担50%，**公司应将32,500元（65,000元×50%）支付林易公司。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，据此判决如下：一、云南**建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***易公路工程有限公司工程款人民币1,559,361元。二、云南**建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***易公路工程有限公司鉴定费人民币32,500元。三、***易公路工程有限公司于本判决生效之日起十日内按4,460,000元金额向云南**建筑工程有限公司开具相应税务发票。四、驳回***易公路工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回云南**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费18,853元，由***易公路工程有限公司负担25.63元，云南**建筑工程有限公司负担18,827.37元；反诉案件受理费17,787元，由云南**建筑工程有限公司负担。 在二审诉讼中，上诉人**公司没有向本院提交新的证据，但对一审提交的证据补充说明：对于《关于腾冲至陇川高速公路户撒服务区检测结果汇报》是建筑施工过程中办理竣工验收的施工资料，该汇报是由业主方出具的，被上诉人是右幅工程的实际施工人，应共同接受发包人的管理，鉴定意见书的鉴定过程及要求也可以看出，只是对一审庭审进行摘抄和复述，不具备现场勘查的条件。庭审中，被上诉人并没有提过完整的施工图纸及变更签证是其施工的，所以，鉴定意见书应该作出否定意见。 在二审诉讼中，被上诉人林易公司对一审提交的证据没有补充说明，没有向本院提交新的证据。 在二审诉讼中，原审第三人天炬公司对一审提交的证据没有补充说明，没有向本院提交新的证据。 二审诉讼中，上诉人**公司对一审判决认定的“争议项合计2,178,653元”法律事实有异议，对其余法律事实无异议。被上诉人林易公司对一审判决认定的法律事实均无异议。对于上诉人**公司提出的上述事实异议，本院认为，因未能提交充分的证据反驳，一审法院基于在案有效证据及《***定意见书》对此事实进行综合认定并无不当，故对于**公司提出的上述事实异议，本院不予采纳。 本院查明：2022年9月9日，云南山长工程技术管理有限公司作出编号为***字（2022）第5号《鉴定意见书》，鉴定意见争议项中第2项名称应为“透油层”，其余的法律事实与一审判决查明的法律事实基本一致。 综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、涉案工程项目的总价款应如何认定，林易公司应否返还**公司多支付的工程款736,872.84元？二、林易公司应否向**公司赔偿面层部分整改损失2,200,000元及违约金660,000元？涉案***定费65,000元应如何承担？ 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案系民法典施行前的法律事实引发的民事纠纷，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。在本案中，双方当事人是基于《腾陇高速户撒服务区路面施工合同》而产生的纠纷，涉案工程是**公司与天炬公司承包后，又分包给林易公司进行的施工，因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，本案案由应认定为建设工程分包合同纠纷，一审法院对于本案案由的认定不准确，本院予以纠正。 在本案中，各方当事人对于一审法院作出的涉案2019年12月16日《腾陇高速户撒服务区路面施工合同》合同效力认定均不持异议，而林易公司也当庭认可其不具有相应的建筑施工资质，仅有劳务资质，因此，双方的分包行为已违反法律、行政法规的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项的规定，涉案2019年12月16日《腾陇高速户撒服务区路面施工合同》应认定为无效，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。 一、关于涉案工程项目的总价款应如何认定，林易公司应否返还**公司多支付工程款736,872.84元的问题。在本案中，上诉人**公司提出涉案《***定意见书》争议项合计2,178,653元不应计入总价款，且“挖机费用16,200元、字和箭头费用17,379.7元”是**公司所施工，此两项费用应返还给**公司，林易公司实际完成的工程价款是3,756,706.86元，扣减已支付工程款4,460,000元，林易公司应返还其736,872.84元的主张。本院认为，首先，虽然涉案施工合同为无效合同，但林易公司就涉案工程进行了实际施工，施工成果已转化到涉案工程项目中，并且涉案工程项目已实际投入使用，故林易公司享有提出支付工程价款的权利。在本案中，涉案双方当事人对涉案工程项目的总价款存在争议，经林易公司申请，一审法院依法委托云南山长工程技术管理有限公司作出《鉴定意见书》及《补正函》，该鉴定程序合法，鉴定内容真实，应作为涉案工程项目总价款的认定依据。一审法院对于双方无争议的9项工程价款认定为3,840,708元并无不当，本院予以确认。其次，对于《鉴定意见书》中的3项争议项，从现有证据材料及查明事实看，一是稀浆封层、AC-13改性沥青底层4㎝的工程内容，双方已在涉案《腾陇高速户撒服务区路面施工合同》第一条第2项中明确约定，且林易公司也进行了实际施工，而**公司虽对此提出异议，但其并未能提交充分证据反驳，故此两项争议项对应的工程价款应计入涉案总价款，一审法院对此认定是恰当的。二是透油层争议项，虽双方当事人在涉案施工合同中没有明确表述，但按照施工常规经验，此项应属于涉案工程的施工范围内，林易公司已进行实际施工，且鉴定机构、双方当事人也进行了现场勘验，该工程内容的工程量、单价及金额有《鉴定意见书》证实，**，从**公司对此项工程内容在一、二审的陈述意见来看，存在由前后矛盾，其也未能提交充分证据佐证该项工程内容是由其或案外人另行完成的，所以，一审法院综合本案有效证据及实际情况，对透油层争议项作出的认定是符合法律规定的，本院予以确认。第三，对于上诉人**公司主张的挖机费用16,200元、字和箭头费用17,379.7元，本院认为，**公司并未能提交经双方确认过的费用单据等证据在案佐证，且林易公司也当庭对该两项费用不予认可，故上诉人**公司应承担举证不利的法律后果，其两项费用的主张也不能成立。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条的规定，一审法院对于涉案工程项目（户撒服务区右幅路面施工）的总价款为6,019,361元的认定并无不当，因此，涉案工程项目总价款在扣减已支付工程款4,460,000元，**公司尚欠林易公司工程款1,559,361元，并不存在林易公司还应返还**公司多支付工程款736,872.84元的情形，故上诉人**公司提出的上述主张，证据不足，理由不能成立，不符合法律规定，本院不予支持。 二、关于林易公司应否向**公司赔偿面层部分整改损失2,200,000元及违约金660,000元的问题。在本案中，上诉人**公司提出其已提交了施工现场照片《关于腾冲至陇川高速公路户撒服务区检测结果汇报》《关于路面工区施工户撒服务区路面的会议纪要》等证据在案佐证，林易公司所施工项目存在质量问题，应赔偿面层部分整改损失2,200,000元及违约金660,000元的主张。本院认为，判断建设工程施工存在质量问题的条件是：是否有质量问题的事实、质量问题与施工行为之间存在因果关系、因质量问题造成的实际修复费用或损失。从现有证据材料及查明事实看，首先，**公司虽提交了施工现场照片和《关于腾冲至陇川高速公路户撒服务区检测结果汇报》，但该施工现场照片的来源并不能确定，而《关于腾冲至陇川高速公路户撒服务区检测结果汇报》仅只是业主方下属机构的单方检测汇报，并未有各方当事人的确认，而且**公司也未能提交证据佐证，所谓质量问题已按照建筑工程施工质量管理程序进行了相应的通知及整改督促的事实。因此，仅凭上述两份证据难以形成佐证涉案工程存在质量问题事实的证据链。其次，**公司依据《关于路面工区施工户撒服务区路面的会议纪要》主张整改损失及违约金，但该会议纪要内容中仅有户撒服务区路面施工项目部分划转案外人进行施工及划转工程量金额等内容，并没有涉及**公司主张的涉案工程存在质量问题及质量损失金额扣除的内容表述。**，在一审诉讼中，**公司经一审法院释明，其当庭明确表示不对工程是否存在质量问题及修复费用申请***定，致使其主张的涉案工程质量问题及修复费用的事实难以查清，**公司应对其主张承担举证不利的法律后果。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，上诉人**公司提出的上述主张，证据不足，理由不能成立，不符合法律规定，本院不予支持。一审法院对于**公司反诉请求的认定和处理并无不当，本院予以确认。 三、关于涉案***定费65,000元应如何承担的问题。本院认为，涉案***定费65,000元是因双方工价款存在争议而产生的费用，应在本案中一并解决，而一审法院基于本案双方当事人的本、反诉及案件实际情况，综合对涉案***定费65,000元进行合理分担是恰当的。根据《诉讼费交纳办法》第十二条、第二十九条的规定，上诉人**公司提出涉案工程造价***定费应由林易公司自行承担的主张，理由不能成立，不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定案由、法律事实虽有部分瑕疵，但适用法律基本正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人**公司的上诉请求，证据不足，理由不能成立，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十六条、第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条、第三百三十二条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费18,853元，由上诉人云南**建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向云南省陇川县人民法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年五月十六日 书记员　　***