绍兴市威博新材料有限公司与绍兴月湖园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市越城区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)浙0602民初8689号

原告（反诉被告）：绍兴市威博新材料有限公司，住所地绍兴市袍江新区越东路。

法定代表人：王其。

委托诉讼代理人：陈伟良、黄智才，浙江维良律师事务所律师。

被告（反诉原告）：绍兴月湖园林建设有限公司，住所地绍兴市越城区东湖镇前赵村工业园区。

法定代表人：宋斌武。

委托诉讼代理人：赵淑芳，浙江近远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李涵婷，浙江近远律师事务所实习律师。

原告（反诉被告）绍兴市威博新材料有限公司（以下简称威博公司）与被告（反诉原告）绍兴月湖园林建设有限公司（以下简称月湖公司）建设工程施工合同纠???一案，本院于2017年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月21日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）威博公司之委托诉讼代理人陈伟良、黄智才，被告（反诉原告）月湖公司之委托诉讼代理人赵淑芳、李涵婷到庭参加诉讼。本案经双方当事人申请庭外和解时间为六个月。本案现已审理终结。

原告威博公司向本院提出诉讼请求：一、被告立即返还原告多付的工程款2422137.60元及利息（利息自2016年2月6日起至实际返还完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂算至2017年7月20日为17万元）；二、被告立即向原告提交涉案工程完整的施工资料，并配合原告办理竣工验收及备案手续；三、被告立即支付给原告逾期竣工的违约金1479773元；四、被告立即赔偿原告因拒不配合办理竣工验收及备案手续导致涉案工程无法如期???付使用而造成的租金损失暂定500万元（租金从2015年11月26日起算，具体金额以评估为准）；五、被告立即向原告出具正式的税务发票850.80万元；六、本案诉讼费、保全费等全部费用均由被告承担。诉讼中，原告申请撤回第一、三、四、五项诉请。事实和理由：涉案的威博公司新建厂房工程由原告开发建设。2012年12月19日，原告将该工程发包给案外人浙江中垦建设有限公司（以下简称中垦公司）施工，并签订一份《建设工程施工合同》，后案外人中垦公司将涉案工程移交给被告施工，原告与案外人中垦公司于2013年11月28日解除了上述《建设工程施工合同》，原告与案外人中垦公司的工程款已经结清。2013年12月2日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，该合同由协议书、通用条款、专用条款等三部分组成。其中协议书部分约定了：工期为420天，合同价款为2500万元。专用条款第26条“工程款（进度款）支付”约定，“……5、单位工程竣工验收合格后7天内支付至合同暂定价80%；6、工程结算审计完毕并经甲方备案完成支付至结算审计价的90%……”。涉案工程总造价经初步核算为23157639元（包括案外人中垦公司施工的工程造价）。被告施工的工程于2013年1月1日开工，于2015年11月25日竣工，工期合计1059天。而合同约定的工期为420天，被告工期延误639天。根据专用条款35.2条约定，被告应按每逾期一天支付计算总造价的万分之一违约金，即23157639×0.0001×639天=1479773元。由于涉案工程是由案外人中垦公司移交给被告施工的，原告已支付给原施工单位即中垦公司工程款9017672元，现涉案工程尚未竣工验收及备案，也未办理最终结算，根据合同第26条约定，原告应付工程款为合同暂定价的80%，即（2500万元-9017672元）×80%=12785862.40元，原告已实际支付给被告的工程款累计1950.80万元（其中包括钢结构工程款330万元及预付款100万元，合计430万元），已超额支付2422137.60元（1950.80万元-330万元-100万元-12785862.40元），被告应予返还。此外至今为止，被告仅向原告开具发票金额为1100万元，剩余发票金额850.80万元尚未开具。另，被告施工的工程出现地面开裂、外墙开裂、内墙粉刷脱落、屋面漏水、消防管破裂、铝合金门窗严重不合格、地面厚度不达标、钢筋和混凝土的规格型号不符合国家规定标准等严重质量问题，若本工程经验收不合格，原告将提交第三方对被告施工的工程质量进行鉴定，若鉴定为不合格，则被告应当返还原告已付全部工程款，并赔偿原告的经济损失。对于本工程的质量问题，原告??根据验收结论来定，如果工程经验收达不到合格要求，原告将另行起诉被告。被告作为施工单位，在工程完工后，应当提交完整的竣工验收及备案资料，并配合建设单位办理竣工验收及备案手续，是我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工质量验收统一标准》等法律、法规的强制性法定义务，是不附任何条件的法定义务。被告应积极向原告提交完整的施工资料，并配合办理竣工验收及备案手续。因被告拒不提交完整的施工资料，使涉案工程无法按时完成竣工验收及备案，导致涉案工程无法如期办理产权证及交付使用，原告因而无法将涉案工程进行出租收益，按照当地市场价，租金每年每平方米为160元，涉案工程面积为36402平方米，原告每年的租金损失为500多万元。上述损失均系被告的行为造成，应由被告承担责任。综上，被告作为施工单位，???在约定期限内竣工，应按照合同约定向原告支付逾期竣工的违约金，现原告已超额支付了工程进度款，对超额部分被告应予返还。被告在工程完工后应立即向原告提交完整的施工资料，并配合原告办理竣工验收及备案手续，这是施工单位的法定义务，但被告拒不提交资料及配合办理竣工验收及备案手续，其行为显然于法无据。另，因被告的上述原因导致涉案工程无法如期竣工验收及备案，无法交付使用，给原告造成的经济损失，应由被告承担。原告为维护自身合法权益，故诉至法院。

被告月湖公司辩称：一、本案不存在多付工程款的情形，理由：1、原告诉称涉案工程尚未进行竣工验收及备案，也没有进行结算，根据双方合同约定，工程款只能支付至暂定价的80%，这与事实不符。涉案工程至今未进行审计结算是由于原告拖延??成，被告于2014年12月30日提交工程结算书及相关工程资料，根据合同第26.9条规定，发包人收到承包人结算书之日起60天内提出结算依据，60天内双方共同配合出具审计意见。原告于2015年5月1日将工程款付至合同暂定价的90%，根据合同26.7条规定，原告提交工程结算书就可以按照双方的合同约定支付至95%的工程结算款，保修金5%也应支付，截至今年已经满3年，原告应付100%的工程款，被告已经提交录音资料可以证明涉案工程竣工日期；2、退一步讲，即使按照原告工程款80%计算出来的多付242万元，也是依据不足。涉案工程初审造价为23157639元，该造价系原告单方结算，是不正确的，即使按该造价计算，还应扣除245.70万元（打桩款）。二、关于违约金147万元是否成立的问题，被告认为不存在逾期竣工情形。涉案工程于2014年1月24日开工，于2014年12月完工，被???于2014年12月25日提交了竣工验收报告，但由于原告的厂外工程等由其自行承建，所以工程总竣工验收时间是在11个月以后，根据法律规定，工程竣工时间以承包人提交工程验收报告为准，故涉案工程竣工日期为2014年12月25日，故被告不存在逾期竣工情形。即使存在逾期竣工，根据2014年11月1日三方确认的施工工程联系单，该施工联系单中已经明确约定，涉案工程场外工程由原告自行负责，工程延期被告不承担责任。三、关于租金损失500多万元不能成立。原告无任何证据证明涉案工程于2014年12月25日竣工，且工程施工期间原告已经开始安装设备，有些是原告自用，有些是原告出租。涉案工程未能备案的责任在于原告，因为其民工工资没有付，被告承建的是后面部分工程，前期工程由案外人中垦公司施工，其遗留的问题中存在民工工资未付清，场外工程由原告自行施工，??于原告未办理相关手续，故质监部门不能出具报告，由于未出具质监报告，故不能办理竣工验收及备案手续，所以未能办理竣工验收及备案手续的责任不在被告。四、关于工程质量问题。涉案工程于2015年12月25日已经通过竣工验收工程，质量合格，原告依据不足，如果存在一些问题，也是维修范围以内，而不是质量问题。涉案工程有2家以上的施工单位进行施工，桩基工程框架结构混凝土是案外人中垦公司完成的，退一步讲，即使涉案工程存在质量问题，原告也应提供有关部门出具的鉴定意见，从而分清责任。五、关于开具发票问题。根据税务征收管理办法相关规定，税务机关是发票的主管机关，故开票问题应由税务机关处理，不属于人民法院受理的民事案件范围。综上，原告的诉请不符合双方合同约定，也不符合法律规定，要求法院驳回原告全部诉请。

反诉原告月湖公司向本院提出反诉请求：一、反诉被告威博公司立即支付工程款4333759元，并承担违约金1549659元（暂算至2017年8月25日，之后至判决确定履行日止按年利率6%计算）；二、反诉被告威博公司立即退还履约保证金100万元并支付利息损失158959元（暂算至2017年8月25日，之后至判决确定履行日止按年利率6%计算）；三、反诉被告威博公司立即支付钢结构工程款143万元，并支付利息损失141511元（暂算至2017年8月25日，之后至判决确定履行日止按年利率6%计算）；四、反诉被告威博公司立即支付项目经理张可奕因涉案工程未办理竣工验收备案而不能承接其他项目期间的工资33万元（自2015年1月起暂算至2017年9月按月工资1万元计算，之后至实际办理竣工验收及备案手续止按月工资1万元计算）；上述合计8943888元；五、反诉费由反诉被告??担。诉讼中，反诉原告撤回第一项反诉请求。事实和理由：2013年12月2日，反诉原告与反诉被告签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：工期420天，合计价款2500万元；工程保修金为结算审计价5%，分三年付清，竣工验收合格之日起满一年付2%，满两年付2%，满三年付1%，履约保证金在竣工验收合格后7天内退还；同时约定发包人应在承包人提交工程竣工报告之日起20日内组织工程竣工验收，如逾期未组织竣工验收，则视同承包人提交竣工报告之日为承包人所承建项目验收合格之日；项目经理张奕可等。同年12月15日，反诉原、被告又签订《钢结构工程承包合同书》，合同约定由反诉原告承建反诉被告新建厂房2、3、5钢结构工程，包工包料，一次性包定，合同总价计473万元，保修期满一年后一个星期内付至全部款项等。涉案工程之前由案外人中垦公司承建，后反诉被告因故与其解除合同关系。合同签订后，反诉原告于2013年12月27日向反诉被告交纳履约保证金100万元，于2014年1月24日开工，于2014年12月竣工，并于2014年12月25日提交工程竣工报告，按约完成涉案工程（包括新建厂房2、3、5钢结构工程），反诉原告于2014年12月30日将工程结算书及结算资料交给反诉被告，工程造价为27375680元。因反诉被告自行承建扫尾及场外工程等，且场外工程违法无资质施工，直至2015年11月25日才组织工程质量竣工验收，工程合格，故涉案工程竣工日期应为2014年12月25日。反诉原告至今未收到反诉被告的结算通知，根据双方合同约定，反诉被告应支付的工程款为26006896元（27375680元×95%=26006896元），扣除已支付的16208000元（19508000元-钢结构工程款330万元=16208000元），结欠3238732元［26006896元-16208000元-（9017672元-反诉原告未承建的桩基款2457508???）=3238732元］。截至2017年8月，应承担的违约金也达1472977元。由于涉案工程已满竣工验收合格之日起两年，反诉被告应分别于2015年12月25日、2016年12月25日前归还给反诉原告到期工程保修金2%、2%，即合计应退还的保修金为1095027元，承担的违约金达76682元，上述合计应付工程款4333759元，应承担违约金1549659元。另，根据《建设工程施工合同》约定，反诉被告应退还已到期的履约保证金100万元，并承担利息损失158959元。此外，钢结构工程款合同价为473万元，已满足付清全款条件，但截至2017年8月25日，扣除已支付的330万元，反诉被告仍结欠反诉原告143万元，并承担利息损失141511元。又涉案工程因反诉被告场外工程违法进行无资质施工，案外人中垦公司承建部分工程仍存在拖欠民工工资等问题，涉案工程至今未能办理竣工验收及备案手续，导致项目经理张奕可不能承接其他项目，其累计两年多的工资损失33万元也应由反诉被告承担。综上，反诉原、被告签订的《建设工程施工合同》、《钢结构工程承包合同书》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，反诉被告不支付涉案工程款等行为明显违反合同约定，且因反诉被告的原告导致涉案工程未能办理竣工验收备案手续，给反诉原告造成较大损失。故反诉原告为维护自身合法权益，向法院提起反诉。

反诉被告威博公司辩称：1、关于反诉原告的第二项诉请，反诉被告认为《建设工程施工合同》第26条第10款约定，履约保证金是在竣工验收合格后七日内退还，其作用是为工程工期、质量提供保证，而目前涉案工程严重超期是事实，涉案工程虽然于2015年11月25日完工，但至今未办理备案手续，建设主管部门对涉案工程质量是否合格尚无法确定，???反诉原告提出的退还履约保证金之请求，时间未到，条件亦未成就，同时，涉案工程严重超期，该100万元保证金还不够支付工程延期的违约金，且保证金是不计任何利息的。2、关于反诉原告的第三项诉请，反诉被告认为钢结构工程款143万元系反诉原告计算错误，钢结构工程款的总价不需要进行审计，是473万元，反诉被告已经支付了430万元，在本诉中反诉被告已经提供证据，其中100万元支付给案外人中垦公司，330万元支付给反诉原告，扣除质量保修金以后，反诉被告并没有拖欠钢结构工程款。3、关于反诉原告的第四项诉请，反诉被告认为项目经理张可奕没有与反诉被告签订聘用或者劳动合同，而其与反诉原告之间存在劳动关系，所以其工资应由反诉原告支付，与反诉被告无关，且其工资金额33万元没有任何依据。造成涉案工程工期延误，至今未办理备案手续的原因???反诉原告造成的。强调一点：备案部门按照建筑法、建设工程质量管理条例、竣工验收管理办法等，已经明文规定需要五方主体提供资料，即建设方、施工方、设计立、勘查方、监理方，该五方主体提供的资料除了施工单位系反诉原告外，其余四方主体提供的资料已经过审核均合格，不存在任何问题，而反诉原告作为施工方，其提供的三项资料是欠缺的，民工工资承诺书、质量保修金，总的备案表上五方主体仅反诉原告未盖章，该三份资料补齐以后，备案手续就能通过。反诉原告的真实想法是想在总的工程款上面多拿一些，所以在该三份表格上故意不盖章，据反诉被告了解，也不是反诉原告不愿意去做，而是别人挂靠有相应的损失，所以不愿意去补齐，若再拖延下去，涉案工程无法使用会造成更大的损失。

对当事人无异议的证??，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

1、原告提供《建设工程施工合同》2份、《合同解除协议书》1份，要求证明涉案工程原先由案外人中垦公司施工，后解除合同，原告已向中垦公司支付工程款9017672元，双方工程款已经全部结清；结合原、被告的施工合同专用条款第十条的约定，被告对原施工单位中垦公司的施工内容及资料予以认可，故中垦公司施工的工程量及支付的工程款也应计算在本案工程造价内的事实。

经质证，被告认为，原告与中垦公司之间的施工合同，被告不是签订一方，但可以证明涉案工程由2家施工单位，被告承建的是后半部分，前半部分是中垦公司承建，与被告签订的施工合同无异议。对《合同解除协议书》无异议，但不能证明原告已与中垦公司结???工程款的事实，可以证明被告进场时间是在2014年以后，因为原告与中垦公司的合同于2013年11月18日解除的，故2013年1月才开工不符合实际情况。

本院对该组证据真实性予以确认。

2、原告提供单位工程竣工验收意见书1组、竣工验收会议纪要、整改单回复各1份，要求证明涉案工程已进行单位工程竣工验收，根据合同约定，原告支付工程进度款为合同暂定价的80%，同时证明涉案工程进行单位工程竣工验收后，由于被告拒不提交完整的工程资料，导致涉案工程无法如期完成竣工验收及备案手续，无法办理产权证及交付使用的事实。

经质证，被告认为该组证据能够证明涉案工程于2015年11月25日组织竣工验收，验收是合格的，并非原告所述的初步验收，不能证明涉??工程原告工程款只需付到80%，具体付多少需要根据双方的结算来定。

本院对该组证据真实性予以确认。

3、原告提供银行付款凭证1组，要求证明原告已支付工程款共计1950.80万元，根据合同约定，原告仅需支付工程进度款为12785862.40元，已超额支付2422137.60元，被告应返还给原告超额支付的工程款的事实。

经质证，被告对付款金额无异议，包括支付给中垦公司在内的部分，但不能证明原告多付工程款的事实。说明一点：应扣除钢结构工程款330万元以及履约保证金100万元。

本院对该组证据真实性予以确认。

4、原告提供厂房工程初审造价汇总单复印件1组，要求证明经初步核算涉案工程总造价为23157639元（包括案外人中垦公司的工程造价）的事实，同时，原告主张被告返还多付的工程款，并非按照该造价单计算出来，而是根据合同80%的暂定价计算。这个造价结算书是原告委托第三方专业造价事务所作出，当时由于双方都没有交鉴定费，所以原件不让拿出来，原告在起诉之前拿到该复印件，目前总造价还没有确定。

经质证，被告认为应提供原件，且该初审造价汇总表是在2015年12月的制作的，是原告单方的审计价格，未经被告确认，不具证据效力。

本院认为，该证据系复印件，且被告不予认可，故对该证据不予认定。

5、原告提供照片1组，要求证明被告施工的工程出现地面开裂、外墙开裂、内墙粉刷脱落、屋面漏水、消防管破裂、铝合金门窗严???不合格，地面厚度不达标、钢筋和混凝土的规格型号不符合国家规定的标准等质量问题；如果本工程验收不合格，原告将请求第三方对涉案工程进行鉴定，如果鉴定不合格，被告应当返还全部的款项，并赔偿相应损失的事实。

经质证，被告对真实性及关联性均有异议，且系原告单方拍摄，不予认可。

本院认为，该照片系原告单方制作，且被告不予认可，故对该证据不予认定。

6、原告提供开工报告1份，要求证明涉案工程开工日期为2013年3月6日，而非被告所述2014年1月24日开工的事实。

经质证，被告认为与其无关。

本院认为，该证据系原件，对其形式真实性予以确认。

7、原告提供单位工程质量竣工验收记录1份，要求证明涉案工程单位工程验收日期为2015年11月25日的事实。

经质证，被告对本身的日期无异议，但竣工时间应为2014年12月25日，以被告提交竣工验收报告的时间为准。

本院对该组证据真实性予以确认。

8、原告提供竣工验收备案表及目录各1份、照片1组，要求证明由于被告拒不配合办理竣工验收及备案手续，导致涉案工程至今无法备案，无法领取产权证，给原告造成了巨大经济损失的事实。

经质证，被告对竣工验收备案表及目录本身无异议，但不能达到原告的证明目的，未能办理备案手续的原因并非被告造成，而是原告未付清民工工资及场外施工未办理许可证导致。照片系原告单方拍摄，与本案无关联，且被告也有现场照片，现招工、出租及使用都存在。

本院对竣工验收备案表及目录真实性予以确认，照片系原告单方制作，且被告不予认可，故不予认定。

9、被告提供建设工程施工合同1份、钢结构承包合同书1份，要求证明按合同约定原告需支付工程款至结算价的95%，退还保修金5%、履约保证金100万元，支付钢结构工程款473万元（保修期到期）的事实。

经质证，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，主要为（1）、上述建设工程施工合同专用条款第26条工程款（进度款）支付中约定……5、单位工程竣工验收合格后7天内付至合同暂定价80%，6、工程结算审计完毕并甲方备案完成后支??至结算审计价的90%……”。由于涉案工程至今未办理竣工验收及备案手续，且双方未进行造价结算，因此根据合同约定，原告向被告支付的工程进度款为合同暂定价的80%，而非被告所称的95%。（2）、专用条款第26条工程款（进度款）支付中约定……8、工程保修金为结算审计价5%，分三年付清，竣工验收合格之日起满一年付2%，满2年付2%。满三年付1%，故被告无权要求原告退还保证金。（3）、专用条款第26条第10款“履约保证金在竣工验收合格后7日内退还”。现涉案工程尚未竣工验收，履约保证金退还的条件尚未成就。（4）、钢结构工程原施工单位是中垦公司，工程实际承包人为金和祥、陈丽红，挂靠在中垦公司名下施工，后因中垦公司经营问题，??和祥将本工程挂靠在被告名下施工，并以被告的名义签订承包合同。原告之前与中垦公司签订的《钢结构工程承包合同书》及之后与被告签订的《钢结构承包合同书》，该两份合同除合同签订主体、签约日期不一致外，其他内容全部一致，包括施工的内容、范围，合同价款等，钢结构工程总价款为473万元，该价款包括中垦公司施工的部分和被告施工的部分，原告支付给中垦公司100万元，支付给被告330万元，合计430万元。（5）、根据《钢结构工程承包合同书》第二条的相关约定，整体竣工验收合格后付3%，计人民币14.19万元，余5%的质量保修金，计人民币23.65万元，保修期满一年后保修金在一个星期内付清，由于涉案工程整体未竣工验收，保修期尚未开始计算，根据约定原告应付钢结构工程进度款累计金额为435.16万元，实付金额为430万元，未付金额为5.16万元，???土建、水电安装已超付，故不存在欠付的情况。

本院对该组证据真实性予以确认。

10、被告提供建设工程施工许可证1份、开竣工报告1份、子单位工程验收记录1份，要求证明被告承建部分工程的开工时间为2014年1月24日，竣工日期为2014年12月25日的事实。

经质证，原告对证明对象有异议：（1）、施工许可证只能证明具备开工条件，不能证明开工的具体日期；（2）、开竣工报告中的施工单位为中垦公司，加盖的也是中垦公司公章，中垦公司于2013年11月28日已与原告解除合同，而该开竣工报告的时间是2014年1月24日，显然该开竣工报告是无效的。竣工报告是施工单位自行起草，未经原告认可，且与被告提供的单位工程验收记录中表明竣工日期为2015年11月25日不一致??而单位工程竣工记录已经施工单位、设计单位、勘探单位、监理单位、建设单位五方主体共同确认，因此，被告施工工程竣工日期应为2015年11月25日。

本院对该组证据将结合其他证据及原、被告庭审陈述综合予以认定。

11、被告提供工程结算书1份，工程联系单、录音资料1份、工程质量终身责任承诺书及法人代表授权书1份，要求证明工程结算书及结算资料提交的时间为2014年12月30日，录音中的陈锋是原告新建厂区业主项目负责人的事实。

经质证，原告对工程结算书的“三性”均有异议，系被告单方制作，不予认可，原告没有收到过该结算书，且该结算书没有原告的盖章，亦无签收的任何记录。双方对涉案工程未进行过结算，被告施工的工程造价至今无法确认。工程联系单形式真实性无异议，联系单中的工程量需双方核实确认，2014年12月，被告未完成各车间地面浇筑、外墙涂料，水电安装，防火门安装等工程。录音的证据“三性”均有异议，陈锋不是该项目的总负责人，原告授权的范围仅对工程质量实施组织管理，其不具有签收结算书的权利，且根据原、被告签订的《建设工程施工合同》的约定，本工程负责人为王其，而非陈锋。

本院认为，该组证据中工程结算书系被告单方制作，且原告不予认可，故不予认定。对工程联系单真实性予以确认。对录音被告不予认可，故不予认定。

12、被告提供录音及照片一组，要求证明涉案工程已经由原告实际使用的事实（原告自用及出租状态）。

经质证，原告对证据“三性”均有异议，该照片没有时间、地点，不能证明待证事实，就涉案工程是否在使用，原告已提供了经公证机构公证的照片、录像等证据材料，足以证明涉案工程至今未使用。

本院认为，该证据均系被告单方制作，且原告均不予认可，故不予认定。

13、被告提供泥工班、粉刷班组承包协议书、欠款说明、工程联系单、绍袍质监（2013）1号文件1组，要求证明原告存在结欠民工工资、无资质自行违法进行场外施工等情形，按该文件规定，质监站和区建设管理局不予办理竣工验收备案及综合验收手续的事实。

经质证，原告对证据“三性”均有异议，该份协议书是被告与案???人签订，而不是与原告签订，且该协议书上签字是金和祥，即中垦公司和被告的负责人，也是本工程实际承包人。原告与中垦公司在解除合同时，双方均已经确认中垦公司的工程款已经结清，不存在拖欠民工工资，即使存在民工工资未付情况，也是被告及实际承包人金和祥截留了民工工资，其责任在于被告。涉案工程于2015年11月25日竣工，不可能在2014年12月1日确定结算日期，从内容看，被告在2014年12月1日未完成地面浇筑，外墙涂料、水电安装，防火门安装等工程，故工程未完成无法对工程量进行计算。关于绍袍质监（2013）1号文件，由于被告拒不向质监站出具支付民工工资的承诺书，导致质监站无法出具质监报告，故涉案工程至今无法办理验收及备案手续。

本院认为，该文件系政府机关出具的公文，对真实性予以确认。对该组??据中的其他证据，系被告与案外人之间的相关文书材料，故不予认定。

14、被告提供录音、威博公司车间钢结构防火涂装、施工工程联系单1组，要求证明原告自行施工钢结构防火涂装、场外、装修等工程，工程延期系原告造成；施工工程联系单载明扫尾工程、场外工程均由原告自行完成；被告不承担工期延期的责任的事实。

经质证，原告对证据“三性”均有异议，录音的人员、时间、地点均无法确认，且从施工记录看，防火涂料时间从2015年3月5日至2015年3月28日，仅23天，钢结构防火涂料是在钢结构施工完成后才能进行，防火涂料对工期不产生任何的影响，工期延误是由于被告原因造成。

本院认为，录音系被告单方制作，且原告不予??可，故不予认定，对工程联系单将结合其他证据及原、被告庭审陈述综合予以认定。

15、被告提供分部（子分部）、分项工程、检验批质量验收记录（地基与基础）、厂房一至厂房五以及研发车间各分项工程验收表、录音（2组），要求证明桩基工程、框架结构（包括钢筋、混凝土分项）由原告自行委托的施工单位中垦公司施工，工程质量问题与被告无关的事实。

经质证，原告认为不能证明待证事实，被告作为施工总承包人，应对全部工程质量承担责任。

本院对该组证据将结合其他证据及原、被告庭审陈述综合予以认定。

16、被告提供威博公司厂房预算汇总表1份，要求证明原告支付给中垦公司的901.7672万元工程款中应扣除245.7508万元桩基款的事实。

经质证，原告对证据“三性”均有异议，该汇总表仅是预算价，而非结算价，桩基工程中的材料均由原告自行购买，原告与中垦公司就桩基工程已经进行结算和确认，原告已付清桩基工程款。

本院认为，该证据系被告单方制作，且原告不予认可，故不予认定。

17、反诉原告提供银行转账凭证及收款收据1份，要求证明反诉被告应当退还履约保证金100万元的事实。

经质证，反诉被告对形式真实性无异议，根据双方签订的施工合同专用条款第26条第10款约定：履约保证金在竣工验收合格后7日内退还，履行约保证金不计息。由于涉案工程尚未竣工验收，反诉原告要求退还履约保证金的条件尚未成就，其无权要求退还履约保证金。

本院对该证据真实性予以确认。

18、反诉被告提供钢结构工程承包合同书2份，要求证明涉案工程的钢结构工程，原施工单位为中垦公司，后移交给反诉原告施工，反诉被告分别与中垦公司及反诉原告签订两份合同，内容除施工单位不一致外，其他全部一致，包括施工工程、范围等，2家施工单位的工程负责人均是金和祥和陈丽红。工程实际承包人是金和祥，钢结构工程造价金额总计473万元，包括中垦公司施工的部分和反诉原告后续施工的工程部分，现由于涉案工程尚未通过竣工验收，钢结构工程保修期尚未开始计算，月湖公司要求支付竣工验收合格后的工程进度款3%和退还4%保修金无合同依据的事实。

经质证???反诉原告认为钢结构工程款的结算应以合同约定的为准，与中垦公司无关。

本院对该组证据真实性予以确认。

19、反诉被告提供情况说明复印件1份，要求证明反诉被告支付给原施工单位即中垦公司901.7672万元，其中包括打桩款11.7672万元、钢结构工程款100万元及工程款790万元，反诉被告与原施工单位即中垦公司的工程款已结清，反诉被告支付钢结构工程款共计430万元的事实。

经质证，反诉原告认为该情况说明系复印件，且系单方制作，且打桩款的支付不符合事实。反诉原告在本诉中已提供证据，来源于城建档案馆，总的造价是245.7508万元，付给反诉原告的款项当中1950.80万元中不能减去打桩款，因为桩基不是反诉原告的承包范围，钢结构工程款100万元与反诉原告主张的钢结构工程款也没有关系。

本院认为，该证据系复印件，且反诉原告不予认可，故不予认定。

20、反诉被告提供场外地面浇筑协议书1份（本诉中已经提供），要求证明场外地面浇筑工程工期仅20天，且不是施工的关键线路，不影响反诉原告施工工期的事实。

经质证，反诉原告认为该证据能证明场外工程是反诉被告自己承建，涉案工程于2014年12月就完工，而反诉被告自己承建的场外工程其还在施工，故延误是由反诉被告自行造成。场外工程施工按照袍江质监部门的要求，需要办理相关手续，其承包给个人系违法，导致质监部门不能出具质量监督报告。

本院认为，该证据与本案审理的事实并无关联，故对该证据不予认??。

21、反诉被告提供建设工程造价咨询合同1份（本诉中已经提供），要求证明涉案工程已经委托绍兴市中诚工程建设咨询有限公司进行造价审计的事实。

经质证，反诉原告认为委托咨询没有具体时间，且系单方委托，且反诉被告陈述其系2015年委托，说明反诉原告将相关的结算书及结算资料早于该时间已经提供给反诉被告，否则无法启动。

本院认为，该证据系反诉被告单方委托，且反诉原告不予认可，故不予认定。

23、反诉被告提供公证书1份，要求证明由于反诉原告的原因造成本涉案工程无法竣工验收及备案，无法交付使用，造成反诉被告巨大的经济损失，该损失应由反诉原告承担的事实。

经质证，反诉原告认为从该公证书中看不出完整的厂房，拍摄的时间也没有，而反诉原告提供的照片中是清楚的，该公证书不完整，厂房是否在用，需要反诉被告庭后提供补强证据。

本院认为，该文书系公证机关出具，故对其真实性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：

2012年12月19日，原告与中垦公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同发包人为威博公司，承包人为中垦公司，约定由中垦公司承建威博公司新建厂房工程，包括所有土建工程、安装及场外工程，开工日期为2013年1月1日（具体以开工报告日期为准），竣工日期2014年1月25日（暂定），合同工期总日历天数为390天。合同价款暂定3200万元。组成合同的文件包括：1???本合同协议书；2、专用条款；3、工程质量保修书。

后原告与中垦公司签订合同解除协议书一份，约定：经双方协商一致，解除双方于2012年12月19日签订的《建设工程施工合同》，以2013年11月28日为解除之日，截止2013年11月28日，双方确定已完成工程量计工程款9017672元，威博公司已归还中垦公司工程履约金150万元，工程款项已全部结清，中垦公司已开具相应发票。

2013年12月2日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，该合同发包人为威博公司，承包人为月湖公司，约定由月湖公司承建威博公司新建厂房工程，包括所有土建工程、安装工程，开工日期为2013年1月1日（具体以开工报告日期为准），竣工日期2014年5月25日（暂定），合同工期总日历天数为420天（挖土开始至单项工程全部完工，并达到验收标准；如场外工程由承包方施工，工期为510天。合同价款暂定2500万元。组成合同的文件包括：1、本合同协议书；2、专用条款；3、工程质量保修书。双方就双方一般权利义务、施工组织设计和工期、合同价款与支付、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等均作了具体约定。其中专用条款第26条约定，工程款（进度款）支付1、基础验收合格后7天内支付合同暂定价15%；2、主体完成50%工程量时付至合同暂定价的35%；3、中间结构验收合格7天内付至合同暂定价的50%；4、装饰部分完成50%工程量时付至合同暂定价的70%；5、单位工程竣工验收合格后7天内付至合同暂定价80%；6、工程结算审计完毕并甲方备案完成后支付至结算审计价的90%；7、结算审核完毕后360天内付至结算审计价95%；8、工程保修金为结算审计价5%，分三年付清，竣工验收???格之日起满一年付2%，满两年付2%，满三年付1%。第10条约定：履约保证金在竣工验收合格后7天内退还，履约保证金不计息。第32.1条约定，承包人提供竣工图的约定：承包人在工程竣工验收前向发包人提交工程资料和完整的竣工图纸2套。第32.2条约定，乙方（即被告月湖公司）应积极配合甲方（即原告威博公司）做好消防、人防、防雷、档案、环保、规划及所有与工程相关的验收，至办出房产证。第47.10条约定：本工程原由建筑公司中垦公司移交而来，故甲方（原告）与中垦公司一切双方已认可盖章的资料包括（联系单、图纸会审报告、会议纪要、签证单）等等，应在结算中认可，作为结算依据。乙方（被告）必须确保此资料齐全、有效，直至验收通过，并配合甲方（原告）办出房产证。

2013年12月15日，原、被告签订《???结构工程承包合同书》一份，约定发包方为原告威博公司，承包人为被告月湖公司，工程名称为威博公司新建厂房（厂房2、3、5钢结构工程），工程承包方式为包工包料、一次性包定。合同总价473万元，合同签订之日起3天内，支付合同总价约30%；主体钢结构件和安装人员进场2天内，支付合同总价25%；主体钢结构安装基本完毕，彩钢板进场，2天内支付合同总价27%；钢结构分部工程安装完工并验收合格后，一个星期内支付合同总价10%；整体竣工验收合格后付3%；余5%的质量保修金，保修期满一年后在一星期内付清。合同还对其他权利义务作了约定。

另认定，原告威博公司已支付涉案工程工程款1950.80万元，其中支付给案外人中垦公司为9017672元（含100万元钢结构款），被告月湖公司认可已付工程款16208000元（含300万元钢结构款）。

本院认为，原告威博公司就其新建厂房工程及钢结构工程与被告月湖公司签订的《建设工程施工合同》及《钢结构工程承包合同书》，真实合法有效，双方应按协议约定履行。关于竣工验收及备案资料的提供问题，本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一规定：“交付竣工验收的建造工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”国务院《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：……（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格，方可交付使用”。根据上述法律法规可以明确，施工单位在依约完成施工任务的同时，尚负有交付相关施工资料的附随义务，结合原、被告上述《建设工程施工合同》中的相关约定。

被告月湖公司应当提供完整的施工资料，并协助原告威博公司办理竣工验收和备案手续，故对原告的诉请，本院予以支持。关于反诉原告月湖公司要求反诉被告退还履约保证金100万元、支付钢结构工程款143万元及相应利息、支付项目经理张可奕的工资损失33万元该三项诉请，本院认为，涉案工程至今未办理竣工验收及备案手续，亦未进行造价结算，结合上述合同约定，退还履约保证金及支付钢结构工程款余款及保修金的条件尚未成就，另张奕可的工资损失与本案并无关联，且亦未提供证据证明，故对反诉原告的该三项诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告绍兴月湖园林建设有限公司交付给原告绍兴市威博新材料有限公司其承建的新建厂房工程（包括所有土建工程、安装工程）完整的竣工验收备案文件，并协助原告绍兴市威博新材料有限公司办理上述工程项目的竣工验收及备案手续，于本判决生效之日起一个月内履行完毕；

二、驳回反诉原告绍兴月湖园林建设有限公司的诉讼请求。

本诉案件受理费74113元，财产保全费5000元，合计79113元，由原告绍兴市威博新材料有限公司负担79033元，被告绍兴月湖园林建设有限公司负担80元；反诉案件受理费减半收取15640元，由反诉原告绍兴月湖园林建设有限公司负担；上述款项均于本判决生效之日起七日内结清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审　判　长　　裘彬彬

代理审判员　　董　巍

人民陪审员　　王汉章

二〇一八年五月三十一日

书　记　员　　杨金美

附相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

《中华人民共和国建筑法》

第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。

建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《建设工程质量管理条例》

第十六条建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。

建设工程竣工验收应当具备下列条件：

（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；

（二）有完整的技术档案和施工管理资料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；

（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；

（五）有施工单位签署的工程保修书。

建???工程经验收合格的，方可交付使用。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。