江西华象水利水电建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣10民终1086号

上诉人（原审被告）：江西华象水利水电建设有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区金久国际大厦****，统一社会信用代码913601250653708620。

法定代表人：王达强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汤志辉，江西赣东律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年12月26日出生，汉族，住江西省南丰县，

被上诉人（原审被告）：杨长寿，男，1968年7月20日出生，汉族，住江西省南丰县，

上诉人江西华象水利水电建设有限公司（以下简称华象公司）因与被上诉人***、杨长寿建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南丰县人民法院（2019）赣1023民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

华象公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求；本案诉讼费用由***、杨长寿共同承担。事实和理由：一、***不是实际施工人，原判仅凭与***有利害关系的杨长寿出具的证明，认定***为实际施工人，认定事实错误。***、杨长寿恶意串通，伪造证据，骗取工程款，涉嫌虚假诉讼。***是与杨长寿签订施工协议，并且该工程是杨长寿实际施工，杨长寿是实际施工人，***不能提供其是实际施工人的相关证据。从杨长寿出具的证明来看，***由杨长寿代管理，证明***没有参与施工。***于2016年12月3日通过应文兴的银行账户转账给杨长寿130,000元，2017年1月4日通过银行转账给付杨长寿10,000元，足以说明***与杨长寿之间是存在债务关系，领条上的工程款实际就是杨长寿的个人债务。因杨长寿已列入失信名单，无力偿还债务，为了达到骗取上诉人工程款的目的，***与杨长寿恶意串通，伪造***为实际施工人的证据。二、杨长寿与***完成工程价款结算的时间远早于案涉工程施工的时间，不符合常理。2017年3月3日上诉人与杨长寿签订施工管理补充协议，约定由杨长寿负责管理案涉工程的施工，但是***与杨长寿在该工程没有完工之前，于2017年1月5日就已经结算，不符合常理，显然不是工程款。三、***主张的158,000元劳务工资占工程总造价比例达65%，远超建设工程项目劳务工资的合理占比，明显不符合常理。原判已查明案涉罗坊坝水沟建设工程项目合同造价为295,112.9元，实际竣工审计造价为241,833.57元。为保证建设工程施工质量，建设工程的建筑材料费通常占比工程总造价的70%至84%，劳务工资通常占比16%至30%。***主张的158,000元劳务工资超过案涉工程总造价的65%，严重超出劳务工资的合理占比，不符合常理。四、上诉人在施工现场多次发放农民工工资和支付材料款，***从未向上诉人主张权利，不符合常理，足以说明***不是实际施工人。五、吴国栋不具备同意支付案涉工程款的权限，其在领条上的签名不具备任何法律效力。吴国栋是上诉人的员工，但是上诉人从未授权吴国栋在工程结算单据上签字，且吴国栋从未在其他工程结算单据上签字，其签字仅系对***在领条上签字行为的形式审查，不具备任何法律效力。六、上诉人已经基本结清案涉罗坊坝水沟工程的相应工程款，证明***领条上的款项不是工程款。余俊才、马燕青、唐某、李某系杨长寿为案涉罗坊坝水沟工程项目聘请的施工人员。2017年9月8日上诉人向余俊才支付劳务工资电费租房费6,760元，并于领条上注明所有款项已经结清，同日向唐某支付100,000元；2018年2月14日向马燕青支付30,000元，同日向黄应根支付80,000元；2019年2月3日向李某支付14,000元，同日向黄应根支付80,000元。至此，上诉人已经基本付清案涉工程的劳务工资等工程款，证明***领条上的款项不是工程款。七、领条上的金额与杨长寿2017年1月5日出具的三份欠条金额不符，领条不是依据三份欠条而来。***称领条上的金额是三份欠条合计而来，但是三份欠条合计155,800元，领条金额158,000元，金额不相符，足以说明领条是虚假的劳务工资。

***辩称，一、华象公司否认被上诉人为实际施工人的理由不具有合法性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第二十四条规定，实际施工人一般是指实际投入人力、物力、财力等参加建设施工的无效合同的最终承包人如违法分包合同的承包人等。被上诉人是实际施工人。根据原判认定事实，被上诉人与杨长寿尽管没有书面协议，但实际上在两者之间达成由被上诉人出资、杨长寿代为管理的口头协议后，被上诉人积极地履行了主要出资义务。在这种情况下，被上诉人作为主要的投资人符合《建设工程司法解释二》第二十四条之存在投资行为的可以认定为实际施工人的规定，在事实上与华象公司之间形成了客观的分包关系。这可以由杨长寿出具的欠条、领条和证明等证据予以说明。实践中，对于这种没有资质的实际出资人一般地也认定为实际施工人，原判对此给予了充分的肯定。华象公司以双方之间没有协议为由认为其没有与被上诉人之间形成事实上的分包关系，违背了《建设工程司法解释二》第二十四条规定。鉴于建筑市场的两个不规范和社会信用机制的严重缺失，该条否定了那种形式上相对性的认定结构，认为只要在为具体的施工投入了资金等的违法分包人也要作为实际施工人，而不是仅靠之间是否具有相关的协议，在此并无债务的相对性原理的适用余地。也就是说，为了保护实际施工人的利益，不能仅仅以施工协议存在与否为主，而是要看是否存在《建设工程司法解释二》第二十四条规定的实际行为。在案涉工程的施工过程中，尽管杨长寿在名义上属于协议中的违法分包人，但在实际上其没有投入任何资金。该资金的来源是在杨长寿主动放弃承包权并把之让渡给被上诉人的情况下，根据口头协议由被上诉人实际出资150,000余元，符合《建设工程司法解释二》第二十四条的规定。相反，华象公司否认被上诉人的实际施工人资格显然违反该规定。二、华象公司主张被上诉人与杨长寿恶意串通，以华象公司资产偿还杨长寿的个人债务，损害了华象公司的合法利益，但是其没有提交充分的证据加以证明，缺乏事实依据，不能达到排除合理怀疑的证明标准。1.原判认定被上诉人与杨长寿是实际施工人与名义上承包人的关系，有欠条、领条及证明证实，被上诉人在合理的时间内向杨长寿转账了140,000元，该款确实是被上诉人对案涉工程的投资。相反，华象公司没有提交有效证据证明该140,000元是双方的个人债务，而不是案涉工程款。2.按照交易惯例，被上诉人作为投资人的实际施工人有权要求杨长寿出具一个证明给自己，该证明与建设工程价款结算暂行办法第三条规定的任何结算方式在性质上均不相同，华象公司以此主张“结算完毕的结论”不符合实际发生的情况。3.华象公司错误地把被上诉人主张的工程款认为是劳务工资，从杨长寿出具的三张欠条、格式领条和证明中可以看出，这150,000余元的工程款不仅包括劳务工资，还有其他。4.审计造价与华象公司应支付被上诉人150,000余元工程款没有直接的因果关系，不能说明什么。华象公司向其他人支付的工程款达290,000余元，超出审计造价50,000余元，与常理不符。再者，华象公司向其他人支付工程款与被上诉人的诉求没有直接因果关系。5.华象公司以领条上金额与三张欠条上的金额不相符为由证明其主张成立，显然属于主观臆断的行为。恰恰相反，通过华象公司支付给其他人工程款的方式可以证明，只要由杨长寿签字，华象公司均认可。再者，且不论华象公司的员工吴国栋是否有权在领条上签字，仅从见证人的角度，也能证明被上诉人的身份是案涉工程的实际施工人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

杨长寿经本院传唤，未到庭应诉，也未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令华象公司、杨长寿立即向***支付158,000元及利息（利息按年利率6%从2018年2月14日开始支付至还清之日止）；2.财产保全费1,370元由华象公司、杨长寿承担；3.本案诉讼费由华象公司、杨长寿承担。

一审法院认定事实：杨长寿系华象公司承建的南丰县2016年小型农田水利重点县建设工程项目负责人。2016年12月3日，***通过应文兴的银行账户转账给付杨长寿130,000元；2017年1月4日，***通过银行转账的方式给付杨长寿10,000元。2017年1月5日，杨长寿向***出具了金额为76,800元、63,200元、15,800元的欠条三张并签名摁印确认。欠条分别载明，1.杨长寿欠***在紫霄镇小农水工程垫付水泥款合计柒万陆仟捌佰元正；2.杨长寿欠***工人工资在紫霄镇小农水工人工资合计陆万叁仟贰佰元正；3.杨长寿欠***垫付工人生活费壹万伍仟捌佰元正。2018年2月14日，***在杨长寿提供的格式领条上签名，杨长寿亦在该领条上签名摁印并批注“同意付款”，华象公司员工吴国栋也在该领条上签名。领条原文如下，“领条，今领到江西华象水利水电建设有限公司南丰县农田水利工程劳务工资罗坊坝水沟壹拾伍万捌仟元整（￥158,000元）。同意余款自即日起第一次业主拨付工程款时，与项目部结算支付。领款人：***，137××××****，，***，江西省农村信用社6226822018701028311”。但***因持该领条在华象公司未领到上述钱款，遂向一审法院申请诉前财产保全，请求一审法院依法冻结华象公司在南丰县水利局的农田水利工程款，限额170,000元；一审法院于2019年1月29日受理立案后，于同日作出（2019）赣1023财保8号民事裁定，裁定冻结了华象公司的上述财产；***为此缴费诉前财产保全费1,370元；后***又向一审法院提起了本案诉讼，一审法院于2019年2月27日受理立案。

2019年6月26日，杨长寿出具证明一份并签名摁印。证明载明，由华象公司承建的南丰县2016年小型农田水利重点县建设工程紫霄镇IV标段项目，由杨长寿分割一部分项目由***参与该项目施工，代由杨长寿管理与监工。

华象公司是南丰县2016年小型农田水利重点县建设工程紫霄镇四标段工程的承包人，工程的合同造价为4,634,180.74元，合同开工日期为2016年3月16日，合同竣工日期为2016年10月16日，现该工程已完工，竣工验收合格，后经南丰县审计局审核该工程审计造价为4,298,802.83元。其中罗坊坝水沟项目合同造价为295,112.9元，审计局审计造价为241,833.57元。余俊才、马燕青、唐某、李某等人系杨长寿为罗坊坝水沟项目聘请的施工人员。

2017年9月8日，华象公司向余俊才支付劳务工资电费租房费6,760元，余俊才在格式领条上签名并摁印，杨长寿在该领条上批注“同意付款”并签名，领条备注“代领余俊才、甘木根、王有祥、王发祥、王家俊、王加林、电费、租房费”。领条载明，“余俊才今领到江西华象水利水电建设有限公司南丰县农田水利工程劳务工资电费租房合计陆仟柒佰陆拾元（￥6,760元）（付清单）。截止今日，所有款项已结清。”

2017年9月8日，华象公司向唐某支付100,000元，唐某在格式领条上签名摁印，杨长寿在该领条上批注“同意付款”并签名。领条载明，“唐某今领到江西华象水利水电建设有限公司南丰县农田水利工程沙子石头运费壹拾贰万元（￥120,000元）。已付拾万元整（￥100,000元）。同意余款自即日起第一次业主拨付工程款时，与项目部结算支付。”

2018年2月14日，华象公司向马燕青支付30,000元，马燕青在格式领条上签名摁印，杨长寿在该领条上批注“同意付款”并签名。领条载明，“马燕青今领到江西华象水利水电建设有限公司南丰县2016年小型水利重点县建设工程紫霄镇四标段叁万元（￥30,000元）。同意余款自即日起第一次业主拨付工程款时，与项目部结算支付。（明细：施工地点：洽村与罗坊，施工工程量：大小工）。”

2018年2月14日，江西华象水利水电建设有限公司向黄应根支付80,000元，黄应根在格式领条上签名摁印，杨长寿在该领条上批注“同意付款”并签名。领条载明，“黄应根今领到江西华象水利水电建设有限公司南丰县2016年小型水利重点县建设工程紫霄镇四标段捌万元（￥80,000元）。同意余款自即日起第一次业主拨付工程款时，与项目部结算支付。（明细：施工地点：东村与罗坊，施工工程量：大小工）。”

2019年2月3日，华象公司通过网上银行转账方式向李某支付14,000元，并备注“用途为南丰县2016年小型农田水利重点县建设工程紫霄镇施工４标款”。

2019年2月3日，华象公司通过网上银行转账方式向黄应根支付80,000元，并备注“用途为南丰县2016年小型农田水利重点县建设工程紫霄镇施工４标款”。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、杨长寿、华象公司之间的关系；二、***是否是实际施工人。

关于争议焦点一。***提供了施工管理补充协议复印件和录音录像证明华象公司把案涉工程转包给杨长寿。华象公司抗辩***提供的协议为复印件，无法确认其三性，但承认杨长寿系案涉项目的负责人，对录音录像的真实性无异议但系***私自拍摄，属于非法证据。一审法院认为，***的录音录像虽系私自拍摄但并未侵犯其他人的合法权益，不属非法证据；虽然录音录像和施工管理补充协议复印件的证明力有瑕疵，但与华象公司的对杨长寿系案涉工程负责人的自认及证人李某、徐某、唐某的证言形成证明链，恰能够达到***的证明目的，予以采信。

关于争议焦点二。一审法院认为，实际施工人是指实际投入人力、物力、财力等参加建设工程施工并完成施工任务的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人等。对于***是否参与、组织施工的问题。***认为，虽然其未与杨长寿签订书面合同，其本人未实际参与施工和组织工人施工，但其出资委托杨长寿代为管理施工是实际施工人，并提供了杨长寿出具的欠条、领条及杨长寿于本案受案后出具的证明作为证据。华象公司提供的证人证言、领条、银行回执仅能证明其支付案涉项目的部分款项，但并不能排除杨长寿代***管理施工的可能。而***提供的载明欠款用于紫霄镇小农水工程水泥款、工人工资、生活费的欠条与载明劳务工资罗坊坝水沟的领条相印证证明其出资用于案涉工程；且***提供的领条与华象公司提供的领条相同，均经杨长寿批注同意付款，并另经华象公司员工吴国栋签字认可，结合华象公司及证人有关收付工程款的陈述，可确定杨长寿在***领条上签名同意付款的行为，系杨长寿作为华象公司的项目负责人对***实际施工人身份的确定，而杨长寿的行为属于职务行为，其法律后果应由华象公司承担。

华象公司将南丰县2016年小型农田水利重点县建设工程紫霄镇IV标段项目交由没有施工资质的杨长寿个人施工，杨长寿又将其中部分工程交由***个人施工，均违反了法律强制性规定，均属无效。***现已施工完毕，工程款也经项目负责人杨长寿及华象公司员工吴国栋确认，故一审法院对***要求杨长寿给付工程款的诉讼请求依法予以支持。对华象公司将承包的工程违法交由杨长寿内部承包，其应对杨长寿的上述应付款项承担连带责任。***自2018年2月14日持领条向华象公司领取工程款，但华象公司拒付并拖欠，因此***可按法律规定要求杨长寿、华象公司对上述款项按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息（即从2018年2月14日起按银行同期贷款利率算至工程款付清之日止）。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、杨长寿于判决生效后十日内给付***工程款158,000元及逾期付款利息（自2018年2月14日起计至付清日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），江西华象水利水电建设有限公司对上述还款承担连带清偿责任；二、***缴纳的诉前保全费1,370元，由杨长寿、江西华象水利水电建设有限公司于判决生效后十日内给付***。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,460元，减半收取为1,730元，由杨长寿、江西华象水利水电建设有限公司负担。

本院二审期间，各方当事人没有提交新的证据。对一审查明的事实，华象公司提出异议如下：1.杨长寿于2019年6月26日出具的证明应当是虚假的证明，杨长寿与***有债务关系，***根本没有参与工程施工，其不是实际施工人。2.杨长寿既是项目负责人，但也是实际施工人。***没有提出异议，但对华象公司的异议进行答复如下：我给了杨长寿钱，条子上有写明是什么款项，证人都知道我到过工地；杨长寿花了600,000多元买华象公司的标，钱不够，就邀请我参与案涉工程，我说我没有时间，就由他代为管理，人工材料费由我出，完工后一起结算给我。对华象公司的异议，本院认定如下：1.***是否为实际施工人，原判未在查明事实部分作出认定，且该异议涉及本案二审争议焦点，本院在此不予赘述。2.根据华象公司与杨长寿的施工管理补充协议和***提交的录音录像，可以证明杨长寿是案涉工程的实际投资人，华象公司与杨长寿之间存在非法转包建设工程的情形，本院对此予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明：1.吴国栋2017年3月开始去工地，负责帮忙监督施工，现场付钱，付款需要其向华象公司申请。2.华象公司主张吴国栋在***领条上签字的时间为2019年2月份。

***不同意本案调解。

本案二审的争议焦点为：***与杨长寿、华象公司之间的法律关系，以及华象公司应否按领条支付***158,000元及利息。

本院认为，实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业和个人。本案中，各方当事人对华象公司与杨长寿之间的法律关系没有争议，主要争议在于***是否为案涉工程的实际施工人。***没有实际参与案涉工程的施工，仅是向杨长寿投入资金，既不能提供施工工人的名单、支付工资的凭证、购买工程材料的凭证，也不能提供相应的施工资料。***主张其系出资后委托杨长寿代为管理施工，但是其又未与杨长寿签订分包协议或委托管理协议，且不能确定具体的分包工程内容，对如何结算工程款、如何分配收益也不能作出合理说明。因此，***向华象公司主张其是案涉工程的实际施工人，证据不足。虽然杨长寿认可***系委托其代为管理施工，但是由于华象公司对此不知情，故***与华象公司之间并无达成建设工程施工合同的合意，根据合同相对性原则，***应当向杨长寿主张权利，并不能以实际施工人的身份向华象公司主张权利。《建设工程司法解释二》第二十四条仅是针对发包人欠付工程款的情形允许合同相对性原则的突破，本案并不能适用该条规定。***主张按领条付款，属于其与杨长寿之间需要解决的问题，与华象公司无关。原判支持***作为实际施工人向华象公司主张权利，突破了合同的相对性原则，适用法律错误。华象公司的员工吴国栋虽然在领条上签字，但其仅是在领条左下方空白处签名，并未明确身份，也未签署任何意见，结合华象公司未对吴国栋进行工程价款结算的授权，且吴国栋只是负责申请付款，故该领条不能证明华象公司已作同意付款的意思表示。至于***提出的华象公司尚未与杨长寿结算工程价款，则系华象公司与杨长寿之间的法律关系，可由双方另行解决。综上所述，***要求华象公司支付工程款的诉讼请求于法无据，诉前财产保全费亦应由其自行承担，华象公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江西省南丰县人民法院（2019）赣1023民初286号民事判决；

二、杨长寿于本判决生效后十日内支付***158,000元及逾期付款利息（自2018年2月14日起计算至付清日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3,460元，减半收取计1,730元，由杨长寿负担。二审案件受理费3,696元，由***负担1,848元，杨长寿负担1,848元。

本判决为终审判决。

审判长　　邹志伟

审判员　　范　宣

审判员　　王　琳

二〇一九年十一月十九日

法官助理周超

书记员黄顽