**波等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京01民终4253号 上诉人（原审被告）：**，男，1968年4月18日出生，住北京市。 上诉人（原审被告）：**波，男，1973年7月19日出生，住河北省三河市。 二上诉人委托诉讼代理人：***，北京市海勤律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：北京***鑫路桥养护中心，住所地北京市延庆区张山营镇张山营村。 经营者：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科律师事务所律师。 原审被告：北京金通远建筑工程公司，住所地北京市平谷区平谷镇新平北路75号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市元坤律师事务所律师。 原审被告：北京中坤落樱庄园葡萄酒有限公司，住所地北京市延庆区张山营镇***村。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1982年2月23日出生，住北京市。 上诉人**、**波与上诉人北京***鑫路桥养护中心（以下简称***鑫中心）及原审被告北京金通远建筑工程公司（以下简称金通远公司）、北京中坤落樱庄园葡萄酒有限公司（以下简称中坤落樱公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服北京市延庆区人民法院（2020）京0119民初7657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月15日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **、**波上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回***鑫中心的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由***鑫中心负担。事实与理由：1.***鑫中心至今未按照《建设工程施工合同》完成全部工程施工，未经过北京富源中地地质工程有限公司（以下简称富源中地公司）验收和书面确认，不符合合同约定的付款条件。2.***鑫中心经营范围并不包括工程承包，又不具备道路施工资质，因此即使《建设工程施工合同》被认定无效，也是***鑫中心的过错导致合同无效，因此***鑫中心无权要求**、**波赔偿任何经济损失。3.***鑫中心未按照合同要求完成全部工程施工，且工程未经过验收合格经富源中地公司确认，不具备进行工程造价鉴定的条件，鉴定意见不能作为认定工程量和工程款的依据，也不能作为认定***鑫中心经济损失金额的依据。4.***鑫中心的诉讼请求已经超过诉讼时效。***鑫中心自2015年起三年内未主张工程款。5.**、**波未在全体投资人承诺书中承诺公司债务由股东**承担，也未在富源中地公司注销相关手续上亲笔签名，因此不应当追加**、**波为本案被告。 ***鑫中心辩称，不同意**、**波的上诉请求，请求予以驳回。1.涉案工程停工的原因是中坤落樱公司没有土地审批和规划审批手续，是政府要求停工导致***鑫中心无法再继续进行施工，至今处于停工状态，不具备再进行验收的条件，***鑫中心要求由**、**波支付工程款合理合法。2.富源中地公司企业经营范围中包括施工总承包，但建委要求从事建筑行业必须具备施工资质，也就是法律法规规定的领取施工资质才能进行施工的强制性规定，因此合同无效，不单是***鑫中心的原因，**、**波也有过错。3.**、**波不认可造价鉴定书，但***鑫中心认为一审法院认定正确。4.***鑫中心在一审中已递交录音可以证明诉讼时效中断，不存在过诉讼时效的情形。5.**、**波应承担责任，因为二人在富源中地公司工商档案中签署了全体投资承诺书，并承诺公司债务由**、**波承担。 金通远公司述称，**、**波的上诉请求和其公司无关，由法院依法裁判。 中坤落樱公司述称，**、**波的上诉请求和其公司无关，由法院依法裁判。 ***鑫中心上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，依法改判**、**波赔偿***鑫中心损失736266.34元，鉴定费39000元由**、**波负担；2.一审、二审案件受理费由**、**波承担。事实与理由：1.《中坤落樱葡萄酒庄园室外道路工程建设工程施工合同》无效后，***鑫中心本享有返还原物请求权，但因其投入的人工、材料、机械设备等已物化于不动产中，原物不能返还，此时转化为不当得利返还请求权。2.***鑫中心享有的不当得利返还请求权，实质上折价补偿为原物不能返还情形下的替代方案，整个合格工程的整体价值为折价补偿的对价，以此确定折价补偿标准。一审法院认定涉案工程损失为736266.36元，是***鑫中心的实际损失。一审认定合同无效产生的损失各自承担50%的责任，违反公平原则。**、**波没有发生损失，反而获得利益。3.一审判决鉴定费分担是错误的，鉴定费39000元应由**、**波全部负担。 **、**波辩称，不同意***鑫中心的上诉请求和理由。1.***鑫中心并未按照富源中地公司和***鑫中心签订的《建设工程分包合同》约定的工程进行施工并进行验收，不具备支付工程款的条件。2.即使认定本案合同为无效合同，也是因为***鑫中心是个体户，其没有道路施工和建设的资质，但富源中地公司经营范围中包括道路施工。其他答辩意见与**、**波的上诉意见一致。 金通远公司述称，***鑫中心的上诉请求和其公司无关，由法院依法裁判。 中坤落樱公司述称，***鑫中心的上诉请求和其公司无关，由法院依法裁判。 ***鑫中心向一审法院提出诉讼请求：1.判令**和**波支付损失810242.70元及利息（利息自起诉之日即2020年10月22日起，按照LPR计算至实际支付之日止）；2.判令中坤落樱公司在欠付金通远公司工程款的范围内承担给付责任；3.鉴定费39000元由**波、**和中坤落樱公司承担。 一审法院认定事实：2013年2月18日，中坤落樱公司（发包人）与金通远公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定：第一条工程概况工程名称：北京中坤落樱庄园葡萄酒庄园建设工程工程地点：北京市延庆区张山营镇工程内容：北京中坤落樱庄园葡萄酒庄园会所、酒店等建筑、结构、精装修、机电安装（不包括高低压配电、消防、安防、停车场管理设施、电视、电话等弱电系统）、室外工程、园林绿化（不包括给排水、燃气、热力、高低压线路）红线内工程。第二条工程承包范围详见双方确认的工程范围文件。第三条合同工期计划开工日期：2013年4月1日计划竣工日期：会所2014年4月28日，酒店2014年6月28日。第四条质量标准工程质量标准：合格第五条合同价款（暂估价）金额（大写）：贰亿柒仟万元整（人民币）￥270000000元。第六条组成本合同的文件组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸及文件；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第七条本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。 另外，上述建设工程施工合同第三部分专用条款进行了以下约定：……二、双方一般权利和义务8.1（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：发包人负责办理，施工许可证开工前提供。……六、合同价款及调整23.2（1）采用可调价格合同，合同价款调整方式：据实结算。24.工程款支付（1）发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：按补充条款执行。九、竣工验收与结算32.竣工验收32.1承包人提供竣工图的约定：保证工程竣工验收后六十天内，按国家规定编制完整竣工验收资料，经核验签证后交发包方，编制费按北京市有关规定计算并由发包人支付。32.6中间交工工程的范围和竣工时间：无。33.竣工结算33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按（财建【2004】369号）文件办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修（属于乙方原因），发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。33.3根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款，如达成延期支付协议，发包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议，承包人可以与发包人协商将该工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款有限受偿。33.5工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求支付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。十、违约、索赔和争议35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款，并由约定之日起按同期银行贷款利息支付拖期违约金。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款，发包人违约时在约定的计量确认后第15日起按同期银行贷款利息支付拖期违约金，如发包人与承包人达成新的付款协议则按协议执行。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：如果因承包人原因延误工期，工程不能按时完成，从工程应竣工日起每延误一天，扣罚1万元，罚款最高不超过合同价款的千分之一。双方约定的承包人其他违约责任：另行约定。36.索赔价款结算发承包人未能按合同约定履行自己的各自义务或发生错误，给另一方造成经济损失的，由受损方按合同约定提出索赔，索赔金额按合同约定支付。37.1工程价款结算争议处理执行通用条款和《建设工程价款暂行管理办法》。37.2发包人对工程质量有异议，已竣工验收工程，其质量争议按工程保修合同执行；停工、停建工程的质量争议，就争议部分的工程结算暂缓办理，双方可就有争议的工程委托有资质的检测鉴定机构进行检测，根据检测结果确定解决方案，或按工程质量监督机构的处理决定执行。十一、其他38.工程分包38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：执行通用条款。分包施工单位为：待定。双方在合同中对其他事宜也同时进行了约定。 2014年9月，富源中地公司（发包人）与***鑫中心（承包人）签订《中坤落樱葡萄酒庄园室外道路工程建设工程施工合同》，约定富源中地公司将中坤落樱葡萄酒庄园室外道路工程发包给***鑫中心（以下简称“7标段”），工程地点位于北京市延庆区，工程内容为室外道路、路灯及管线工程、雨水和绿化工程等，承包方式为包工包料。本工程计价执行《北京市2012年预算定额》，以甲乙双方最终确认的价款进行结算，结算时甲方收取结算价款的10%作为管理费，此工程乙方无需提供发票，工程全部验收合格经发包人书面确认后，向承包人支付结算价款的50%，一年内付至总额的95%，剩余5%作为质保金，施工质保期无任何质量问题后，10日内发包方向承包方付清全款。在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核权，以及工程结算的复核权及否决权，未经工程负责人签字确认，发包人不支付工程款。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。工程竣工验收合格后，保修期一年。 ***鑫中心与富源中地公司签订上述施工协议后，组织人员并垫付资金对7标段进行了施工。后因7标段手续不全，政府责令停止施工。现***鑫中心诉至法院，要求富源中地公司支付已经完工部分的工程款及利息等。 诉讼过程中，***鑫中心为确定工程款金额，申请对7标段工程造价进行鉴定。经法院委托，由北京兴中海建工程造价咨询有限公司出具了造价鉴定意见书：中坤落樱葡萄酒庄园室外道路7标段工程可确定金额为156052.60；无法确定金额为654190.10元，由法院裁判。 经查，上述鉴定公司出具的鉴定报告中无法确定的金额654190.10元包括以下争议项：1、路基厚度双方有异议，原告陈述以现场随机取点测量，取平均厚度进行鉴定；被告***基厚度按原状地坪与现状地坪高差计算。因本工程无原、现状地坪图，经与法官沟通，此项按原告意见计算出相关金额列为无法确定项，由法院裁判。2、地面清表做法双方有异议，原告陈述平整场地前场地有杂草需要地面清表；被告陈述对原告所述不认可，不同意计取此项费用。双方存在争议，此项属于我司无法确定项，我司将此项列为无法确定项，由法院裁判。3、别墅北向南道路做法地面土基层双方有异议，原告陈述此项现场已施工，应计取相关费用；被告陈述此项未施工，不同意计取相关费用。双方存在争议，此项属于我司无法确定项，我司将此项列为无法确定项，由法院裁判。4、管井垫层是否有配筋双方有异议，原告陈述管井垫层有配筋；被告陈述管井垫层无配筋。双方存在争议，此项属于我司无法确定项，我司将此项列为无法确定项，由法院裁判。 法院向北京兴中海建工程造价咨询有限公司发函，要求其明确上述双方存在争议的施工项目的工程造价。2023年2月8日，北京兴中海建工程造价咨询有限公司向法院回复：一、经复核，《鉴定意见书》中第10页及第12页“单位工程概预算表”中单价已考虑以上机械费。本工程鉴定计价原则按照2012年《北京市建设工程计价依据——预算定额》及费用定额等相关文件执行，依据京建发【2013】7号“关于印发《关于执行2012年〈北京市建设工程计价依据——预算定额〉的规定》的通知”中预算定额单价为人工费、材料费、机械**和。二、经复核，《鉴定意见书》中：1、路基厚度造价金额580213.74元；2、地面清表造价金额53111.25元；3、别墅北向南道路做法地面土基层造价金额20865.10元；4、管井垫层有配筋，造价金额206.63元。 针对上述双方存在争议的各项施工内容，***鑫中心称无法提交施工日志。 另查一，金通远公司不具备施工总承包资质，富源中地公司与***鑫中心均无道路施工资质。 另查二，富源中地公司于2022年7月注销，注销前股东为**和**波。诉讼过程中，***鑫中心申请追加**和**波为被告，法院经查询工商登记档案，依法追加了**和**波为本案被告参加诉讼。 另查三，庭审中，中坤落樱公司向法院提交《北京中坤落樱庄园葡萄酒有限公司股权、债权转让协议书》，称甲方（转让方）**、中冶地（北京）房地产开发有限公司、北京隆基兴旺投资有限公司、北京华盛典当有限公司与乙方（转让方）北京金通远建筑工程公司已将对目标公司北京中坤落樱庄园葡萄酒有限公司的债权（包含本案工程款）转让给丙方（受让方）***，以此证明中坤落樱公司已经不欠金通远公司工程款，***鑫中心要求中坤落樱公司在欠付金通远公司工程款范围内承担责任的诉讼请求不应得到支持。经法院释明，中坤落樱公司和金通远公司均未提交相关证据证实该股权、债权转让协议书中涉及的各项款项已经实际转让到位。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案涉案合同均签订于民法典实施前，且案涉工程于民法典实施前即已停工，故本案应适用《中华人民共和国合同法》的规定进行审理。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违法法律、行政法规的强制性规定的合同无效。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***鑫中心与富源中地公司均无道路施工资质，因此双方所签的7标段施工合同违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。合同被认定无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。富源中地公司与***鑫中心均无道路施工资质，且案涉7标段在开工前和开工后始终未取得施工合法手续，根据双方过错程度，法院判令双方对因合同无效产生的损失各自承担50%的责任。 关于涉案7标段损失的认定问题。首先，关于北京兴中海建工程造价咨询有限公司认为无法确定的金额，法院认为，根据民事诉讼谁主张谁举证的基本原则，施工方即***鑫中心应提交施工日志等证据，以证实其按照施工、设计图纸的要求实际完成了地面清表、别墅北向南道路做法地面土基层、管井垫层配筋的施工，否则应承担举证不能的不利后果，而***鑫中心称没有施工日志，无法对此进行举证，故对***鑫中心要求支持相关争议项目损失的诉讼请求，法院不予支持。对于路基厚度，被告主张按照原状地坪与现状地坪高差进行计算，但称无法提交原状地坪高度的相关证据，故法院认为***鑫中心主张按照勘查时现场随机取点测量所取平均值计算路基厚度造价具有合理性。故7标段工程能够确定的损失共计736266.34元，由富源中地公司与***鑫中心根据各自过错各承担50%责任。***鑫中心因鉴定支出的鉴定费用，也由双方根据各自过错分别承担50%的责任。 关于中坤落樱公司责任问题。庭审中，***鑫中心当庭指认了涉案7标段在施工图纸中的范围，中坤落樱公司认可涉案7标段包含在其与金通远公司签订的总包合同范围之内，虽然金通远公司和富源中地公司均否认涉案7标段在中坤落樱公司与金通远公司的总包合同范围之内，且富源中地公司称涉案7标段系其与中坤落樱公司项目部直接商谈所得，但金通远公司和富源中地公司以及**、**波均未在合理举证期限内就其辩解向法庭提交相关证据，故对金通远公司、富源中地公司、**和**波的此点辩解，法院不予采信。现中坤落樱公司提交股权、债权转让协议书，欲证实金通远公司已经将其对中坤落樱公司的债权转让给案外人***，中坤落樱公司已经不欠金通远公司工程款。经法院释明后，中坤落樱公司并未就股权和债权转让协议是否实际履行进行举证，故对该股权、债权转让协议法院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张欠付工程款的规定，涉及三方当事人两个法律关系：第一，发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；第二，承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。该条规定的目的在于，为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。但对该条的适用应当从严把握。该条只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案***鑫中心作为实际施工人，在本案存在多层违法分包关系的情况下，***鑫中心无权突破合同相对性向中坤落樱公司主张损失。 关于富源中地公司注销后责任承担主体问题。富源中地公司系有限责任公司，根据法院调取的工商登记材料显示，富源中地公司于2022年7月注销前的股东为**和**波，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条关于“公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”之规定，**和**波在对富源中地公司办理注销登记前，未对富源中地公司欠付的对外债务进行清算，故应由**和**波对***鑫中心的债权承担民事责任。 关于***鑫中心主张的利息问题。因涉案合同被认定为无效，故***鑫中心主张利息的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。 关于诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十九条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。现***鑫中心提交***（***鑫中心经营者***的爱人）与***（富源中地公司签订施工合同时的委托代理人），以及***鑫中心的委托诉讼代理人***与***的通话录音，能够证明富源中地公司认可尚欠***鑫中心7标段工程款，故庭审中富源中地公司又以超过诉讼时效为由拒绝支付工程款，缺乏法律依据，法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、北京***鑫路桥养护中心与北京富源中地地质工程有限公司签订的《中坤落樱葡萄酒庄园室外道路工程建设工程施工合同》无效；二、**和**波在本判决生效后七日内赔偿北京***鑫路桥养护中心损失368133.17元；三、鉴定费39000元，由**波、**负担19500元（于判决生效后七日内给付北京***鑫路桥养护中心）；四、驳回北京***鑫路桥养护中心其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。***鑫中心未取得相应的建筑业企业资质，故其与富源中地公司签订的7标段施工合同应为无效。一审法院对合同效力认定正确，本院予以确认。 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，***鑫中心实际进行施工，其有权就已完成工程向合同相对方富源中地公司主张相应的折价补偿。关于富源中地公司注销后的责任承担主体，因富源中地公司注销前的股东为**和**波，富源中地公司未经清算即办理注销手续，故**、**波应当为富源中地公司的对外债务承担民事责任。关于工程折价补偿款金额，因7标段工程手续不全，由政府责令停止施工，***鑫中心所施工工程亦未经竣工验收。对合同无效及涉案工程未经竣工验收，双方均有过错。一审法院综合考虑合同履行情况、双方过错程度及鉴定意见，酌定**、**波向***鑫中心支付工程折价款368133.17元并无不当，本院不持异议。对于***鑫中心提出的**、**波应支付其全部工程折价款之上诉理由，本院不予采纳。 关于**、**波上诉主张，***鑫中心的诉讼请求超过诉讼时效期间。因双方未约定付款期限，且***鑫中心已提交证据证明其曾向富源中地公司的委托代理人***主张工程款，故对**、**波该项理由，本院不予采纳。 关于鉴定费，因双方对工程未能结算确定工程款均有过错，故一审法院确定由双方分担鉴定费亦无不当，对于***鑫公司就鉴定费所提出的异议，本院不予采纳。 综上所述，**、**波与***鑫中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11163元，由**、**波负担5581.5元（已交纳），由北京***鑫路桥养护中心负担5581.5元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年七月十日 法官助理　李　正 书 记 员　杨　帆