某某等与某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终4678号 上诉人（原审原告）：***，男，1964年5月28日出生，汉族，自由职业，住安徽省无为市。 委托诉讼代理人：**改，北京安倍达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京金通远建筑工程公司，住所地北京市平谷区平谷镇新平北路75号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市元坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1987年3月30日出生，汉族，无业，住北京市平谷区。 委托诉讼代理人：***，北京市元坤律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1966年10月25日出生，汉族，自由职业，住江苏省海安市。 上诉人***因与被上诉人北京金通远建筑工程公司（以下简称金通远公司）、被上诉人**、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2021）京0117民初5628号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由金通远公司、**承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。本案中***不构成违约，20万元的损失不应在本案中扣减，增量部分材料和冬季施工费房租等应当得到支持。1、本案***并未构成违约，工期延误，而是金通远公司构成违约。金通远公司的原因导致***2021年5月28日撤场。金通远公司为涉案工程的发包方，其对涉案工程人员的进入具有决定控制权，其没有提交证据证明是***自行退出。金通远公司提交的微信聊天记录显示2021年5月23日***的施工队还在施工。金通远公司在庭审多次*****施工队做的工程有质量问题，但没有证明。2021年5月28日后金通远公司不让***的施工队进入涉案场地，***报警要求进入。且金通远公司向***的施工队人员支付工资，足以证明***不存在违约撤出涉案场地。2021年1月初金通远公司拖延1个月不按约定给***工人提供宿舍，是金通远公司不配合***施工队施工。2、法院认定因***违约给金通远公司造成损失20万元无事实和法律依据。金通远公司应通过另诉或反诉主张损失部分。3、因金通远公司违约，***不构成违约，***工程款部分应当重新计算，包括撤场、误工费。4、本案工程量存在增量部分材料，应当依法判决支持金通远公司支付此部分。具体包括：冬季施工费4万元；房租3670元，合同约定金通远公司提供工人宿舍；模板材料285203元，木方材料165996.5元；二层构造柱钢筋造价3520.95元和脚手架安全网4834.49元，均是***提供的；除以下不能用部分，标记：共计陆万叁仟***拾壹元整；水电安装人工费58000元，合同约定应当由金通远公司承担。***垫付部分为38000元，剩余20000元是金通远公司支付；租赁费用289473.54元；增量施工部分24500X4=98000元。 金通远公司、**共同辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求和事实理由，请求维持一审判决。 ***述称，不同意一审判决，同意***的上诉请求，但是***没有提出上诉。 ***向一审法院提出诉讼请求：判令金通远公司支付***拖欠的工程款1218564.66元。本案在一审审理过程中，***增加诉讼请求，要求金通远公司支付误工费及撤场费119699.62元，并承担鉴定费3万元。 一审法院认定事实：金通远公司是北京市平谷区大兴庄幼儿园改扩建工程的总承包方，**系金通远公司在该项目的负责人。经***介绍，***向金通远公司承包了该工程。2020年7月6日，**（甲方）与***（乙方）签订《施工清包协议》，约定乙方承包北京市平谷区大兴庄幼儿园改扩建工程，承包范围为施工图内所示的工程内容：（消防设备安装、防水、门窗、吊顶、屋面瓦、外墙保温除外）人工配合基础放线、开挖、清槽；回填土夯填、钎探；钢筋混凝土结构施工、二次结构施工、抹灰、装修工程、水电工程、地砖1000平米内、现场施工临时设施围挡铁板安装及拆除（详见施工项目清单）；负责现场安全及文明施工，达到环保及防疫要求（所需材料乙方自行解决）；图纸外有变更项目，双方另行协商。承包方式为清工承包，建筑面积为3488平方米，单价750元/平方米，暂估合同价2616000元。工期自2020年7月1日至2021年7月1日。工程质量标准为符合验收规范合格标准。按相关施工设计及规范要求施工，甲方付给乙方施工内容的综合单价费用750元/平方米。付款方式为：按施工进度80%给付乙方施工进度款，即每月25日按乙方完成工程量，次月15日给付进度款，甲方负责监督支付给乙方施工人员个人账户，验收合格后工程款支付95%，扣除5%留作质保金，验收合格之日起一年后15日内付清。甲方职责：1、甲方负责提供原材料主材（混凝土、沙、石、墙地面面层材料、钢筋及水电主材），提供基础开挖设备、垂直运输机械，提供电源、水源及相关费用，提供生活区工人宿舍；2、甲方负责监督乙方的现场施工，负责与建设单位的协调工作；3、甲方负责按本协议的规定支付乙方工程进度款；4、甲方对乙方的施工质量及施工安全进行必要的监管。如发现乙方人员拒不执行甲方及监理方工作人员的协调和指挥，甲方有权对乙方进行经济处罚，直至清除出场、解除本协议并追究由此给甲方造成的经济损失；5、甲方负责提供图纸并进行图纸交底；6、图纸以外用工价格：壮工180元/工日，大工300元/工日。乙方职责：1、乙方负责图纸内所有项目的施工，施工所用辅材、周转材料、文明施工材料，临时用水、用电的安装，安全防护用品的工具、材料采购及应用，负责除甲方提供以外的所有施工机械，现场材料的保管及合理使用；2、乙方应确保现场所有施工人员信息真实有效，服从甲方及有关部门指挥，特殊工种必须持证上岗，无违法人员参与其中，如甲方发现乙方施工人员信息与所记录的人员信息不符时，甲方有权将其清除施工现场并停止乙方的施工；3.乙方应确保所有施工人员的保险真实有效，甲方发现现场施工人员无保险时，应停止乙方的施工作业，责令其补齐保险后方可施工；4、施工过程中加强安全教育，做好个人防护，因违反操作规程发生的生产、安全事故均由乙方自行负责；5、乙方配合甲方与施工人员签订安全生产承诺书，未签承诺书的施工人员禁止进入施工现场；6、乙方应确保工程质量、安全及进度，应经常对施工人员进行相关施工及安全方面的知识培训，做到施工现场活完料净场地清，对造成材料丢失和浪费应该负责赔偿并接受处罚；7、工人饭食由乙方自行解决，确保卫生安全，除雨雪天气造成停工以外，禁止在宿舍生活区吃饭，如需在宿舍吃饭，垃圾必须集中清理到生活区外，禁止随意倾倒，一经发现，严肃处罚，生活区禁止喝酒，禁止到生活区外闲逛；8、乙方负责职工生活区的卫生及防疫，设立专职保洁人员，确保生活区宿舍、楼道、卫生间环境干净、整洁，杜绝群体性疾病发生。 此后，***组织人员进场施工。2021年5月28日，***已基本完成了工程主体施工。因金通远公司认为***施工进展缓慢，延误工期，金通远公司与***发生争议。5月28日，***的工人撤出施工现场。 金通远公司已支付***工程款1678437元（含代付***所雇农民工的工资）。 本案在一审审理过程中，***申请对其完成的实际工程量进行鉴定，后又申请对误工费、撤场费进行鉴定。一审法院在征求双方意见后，通过北京市高级人民法院摇号方式确定由北京国程工程管理有限公司进行鉴定。因双方签订的《施工清包协议》并未附有具体施工项目清单，且对于装修工程、水电安装具体包含哪些施工内容约定不清，无法达成一致，因此无法按照定额准确计算原协议约定的施工总价，故北京国程工程管理有限公司采取北京20**定额计算鉴定费用，人材机单价按2020年6月北京信息价计取。2022年7月18日，北京国程工程管理有限公司出具鉴定意见：北京市平谷区大兴庄幼儿园改扩建项目（按定额计算）的鉴定造价为2400129.63元（含规费236470.23元，未计算税金）。该鉴定意见中说明，依定额计算的鉴定结果按比高于合同价，而建筑市场通常合同价比按定额计价会下浮5-10%。建议在审理时结合合同价及违约责任认定，按鉴定价下浮适当比例确定判决结果。2022年9月2日，针对金通远公司提出的复核申请以及***提出的补充鉴定申请，北京国程工程管理有限公司出具补充鉴定意见：调整后的工程造价总金额为2047963.3元（不含争议项费用）。争议项1的二层构造柱钢筋造价金额为3520.95元。争议项2为脚手架安全网金额4834.49元，双方对于是谁购买存在争议。图纸在十二.7、8条里要求柱在二次结构位置处预留拉结筋，而***按植筋施工，不符图纸要求，故未计算植筋工程量。鉴定按定额计价，取施工期北京信息价平均值124元/工日计算人工费用，低于劳务市场价，是因为定额里单独计取了社保、公积金、职工福利等费用，而劳务市场价则综合了上述费用在内，故相应的规费应按北京市现行费率计取；合同约定安全文明施工由***负责，故安全文明施工费按北京市现行费率计取；利润及管理费为施工方应计取的合理费用，均按北京市现行费率计取；金通远公司认为不该计取上述费用的说法没有依据。鉴定意见未包含冬季施工费用。***主张的误工费、撤场费等无法计算实际发生的费用，按照预期利润的方式计算损失：已完工程款鉴定为2047963.3元，其中利润119699.62元，为工程款的5.84%；原合同工程款750×3448=2586000元，则合同完成后利润按相同比例为2586000元×5.84%=151022.4元，利润差额31322.78元。如法院判定为金通远公司违约导致合同不能履行完成，则按上述利润差额判定违约赔偿，否则不赔偿。鉴定金额不包含水电施工费用、不含税金。双方均**已经支付水电工人工资，双方就其说法提交相应证据，由法院裁决金通远公司是否需要向***支付水电工程款。 **称双方提交的两份《施工清包协议》是分两次签订的，因发现第一份合同没有***签字，才补签了一份合同，两份合同签字差了一两天。***称其只是**与***的介绍人，***组织工人于2020年6月进场施工，第一份合同是2020年7月6日补签，自己没参与，第二份合同是在2020年11月中旬签的，当时想要工资和生活费，如果自己不签字，金通远公司就不给钱，因此才签了该合同。金通远公司、**不认可***提交的《施工清包协议》上的签名系**签字，但不申请鉴定。 ***在第一次庭审时称金通远公司已付工程款158万余元，具体数额需要核实，第二次开庭称金通远公司大概支付工程款155万元，具体数额需要核实。后在一审法院核实付款明细时，对于金通远公司主张的16笔共计1711397元工程款，***认可其中第2-4、7-10、12、14、15笔付款，认可第11、13笔付款中的大部分，不认可其中支付***、***、***、***、***、***六人的工资与其有关，不认可第1、5、6、16笔付款，其中第1、5笔均显示系支付北京前鲁北方建筑工程有限公司的租赁费，金额分别为10万元和20万元，金通远公司称系代***支付的脚手架租赁费，***称其向北京前鲁北方建筑工程有限公司租赁的脚手架，尚未支付租赁费，北京前鲁北方建筑工程有限公司已经就此向北京市顺义区人民法院提起诉讼。后金通远公司提交了两张有***、***签字的支出凭证，日期、金额均与前述两笔付款一致，***、***确认该支出凭证的真实性，***认可收到了该两笔款项。后***认可***系其所雇的工人，不认可***等五人的工资与其有关。 金通远公司称***严重延误工期，即使***继续施工，也不可能按期完成施工；***不认可，称如果继续施工，可以按期完成施工。 一审法院认为：金通远公司将涉案建设工程分包给不具备施工资质的***，违反法律、行政法规的强制性规定，双方的建设工程分包合同无效。虽然双方的建设工程分包合同无效，但***依照约定进行了施工，金通远公司仍应参照双方合同中关于工程价款的约定给予***折价补偿。 由于双方对于***实际完成的工程量无法达成一致，一审法院在征求双方意见后，依法委托北京国程工程管理有限公司进行鉴定，双方均充分参与鉴定，北京国程工程管理有限公司在充分听取双方意见的基础上出具鉴定意见及补充鉴定意见，***认可该鉴定意见，金通远公司、**虽然不认可鉴定意见，但未提出充分理由，故对于鉴定意见及补充鉴定意见，一审法院予以认定并作为定案依据。对于补充鉴定意见书中的争议项1，即二层构造柱钢筋的造价，虽然该项工程属于二次结构部分，但根据双方提交的照片和视频资料，可以认定系***在撤场之前完成，金通远公司应当支付***该项工程款。对于补充鉴定意见书中的争议项2，即脚手架安全网是谁购买，因双方在合同中约定安全文明施工所需材料由***自行解决，且***就其购买安全网提供了证据，金通远公司虽然也就购买安全网提供了证据，但均系***撤场后购买，与双方争议无关，故一审法院认定脚手架安全网系***购买，该部分费用应计入工程造价。***在施工过程中，存在冬季施工，因此增加的冬季施工费用，属于合理支出，应当计入工程造价，对此一审法院予以酌情考虑。工程造价鉴定中计取安全文明施工费、规费合理，对于金通远公司的异议，一审法院不予采纳。综上，依照鉴定机构出具的意见，一审法院最终确定***已完成工程量对应的工程款为1952961.31元。 双方约定***施工工期自2020年7月1日至2021年7月1日，至***于2021年5月28日撤场时，***仅基本完成主体施工，尚未进行二次结构施工以及装修施工。显然，***存在严重延误工期问题，无法按照约定的工期完成施工。***虽然称系因**的管理人员不配合，提供的工程主料（砖头、水泥）不合格等原因，导致工期一拖再拖，但未对此提供证据，从金通远公司提交的微信聊天记录来看，**曾多次催促***抓紧安排施工，故一审法院认定主要系***的原因导致工期延误。***延误工期，已构成违约，虽然双方未就此约定如何承担违约责任，但延误工期势必造成金通远公司管理成本增加，且因材料价格上涨增加费用支出，还可能因延误工期导致承担其他责任，故金通远公司因此要求扣减工程款合理，但其主张的数额过高，且未提供充分证据，一审法院酌情确定因***违约给金通远公司造成的损失为20万元。 金通远公司未就其主张的施工质量问题提供充分证据，且在***施工过程中，须经金通远公司确认后方可进行下一步施工，故对于金通远公司提出的关于存在施工质量问题应当扣款的辩解，一审法院不予考虑。 对于***主张的误工费、撤场费，虽然鉴定机构按照预期利润的方式计算其未完成部分的利润差额为31322.78元，但同时说明如法院判定为金通远公司违约导致合同不能履行完成，则按上述利润差额判定违约赔偿，否则不赔偿。本案中，因***严重延误工期，金通远公司在与***发生争执后，***中途撤场。因此，金通远公司不应赔偿***的该项费用。***按照已完工程款的利润119699.62元确定该项费用，属于认识错误。 ***虽然开始不认可金通远公司向北京前鲁北方建筑工程有限公司支付的30万元与其有关，但后来认可收到了该笔款项，一审法院认定该30万元系金通远公司向***支付的工程款。金通远公司支付的***等五人的工资，未经过***确认，***不认可，金通远公司亦未就其系代***支付该五人的工资提供证据，故对于金通远公司支付***等人的工资，一审法院不认可系代***支付。金通远公司已经支付***的工程款，包括代***支付的工人工资，应在工程款中扣除。经一审法院核算，金通远公司已经支付***工程款1678437元。 金通远公司、**均主张系***与***共同承包涉案工程，但未就此提供充分证据，且***、***均称***只是介绍人，故对金通远公司、**的该项意见，一审法院不予采纳。 综上，一审法院判决：一、北京金通远建筑工程公司于判决生效后七日内，支付***拖欠的工程款74524.31元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，***向本院提交如下证据：证据1，***的中国建设银行交易明细，用于证明水电安装人工费用58000元，***垫付38000元，剩余20000元应当由金通远公司支付；证据2，***的六名工人写的证明，用于证明2021年5月28日是金通远公司阻止工人进入现场，不是***主动撤场；证据3，施工日志共62页，用于证明增加的工程量。金通远公司、**认为证据1的真实性无法确认，对该证据的关联性和证明目的均不认可；对证据2的真实性不认可，即使该证据是真实的，上述人员均为***的员工，不具有证明力，且不符合证据的形式，对证明目的不认可；对证据3的真实性和证明目的均不认可。***对三份证据均认可。二审中，***申请调取北京市平谷区大兴庄派出所***于2021年5月28日、29日、30日的报警记录、询问笔录和执法记录仪拍摄录像等相关案件材料，用于证明金通远公司5月28日无故阻止***进场，***报警了，***不构成违约。金通远公司和**均不同意该申请，认为各方在一审中已经就此进行了**，***未在一审中提出过该申请，程序不合法。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据当事人的诉辩称意见，本案的争议焦点在于一审法院认定***构成违约，扣减金通远公司损失20万元的处理是否适当，以及***所提水电安装费等应否予以支持。 根据查明的事实，双方所签《施工清包协议》约定工期至2021年7月1日，工程内容包括钢筋混凝土结构施工，二次结构施工，装修工程等。结合在案证据及鉴定意见，至***2021年5月28日撤场时，***仅基本完成主体施工，尚未进行二次结构施工及装修施工，严重延误工期。***虽主张系因**的管理人员不配合，金通远公司延误提供宿舍等原因导致工期延误，但未就此提供证据证实，故一审法院结合在案证据认定系***原因延误工期构成违约具有事实和法律依据。综合考量工期延误的情况及本案实际，一审法院酌情在工程款中扣减损失20万元并无明显不当。***上诉认为其没有延误工期不构成违约，金通远公司应支付误工费和撤场费，缺乏证据支持，本院不予采纳。基于上述分析，***申请调取报警材料，用于证明金通远公司阻止***进场，与上述争议的认定并无直接关联性，故本院不予准许。 关于***主张之增量部分。一审法院已经酌情支持了***冬季施工费，***上诉认为一审法院认定金额过低，但未提交相应依据，本院不予采纳。关于房租，***提交的收据不足以证实与本案的关联性和租赁实际情况。关于模板等材料，***仅提交收据和送货单，并不足以证实实际剩余材料的具体情况。因涉案合同约定，***负责水电安装，***要求金通远公司负担水电安装费，依据不足。故一审法院未予支持***上述诉求并无不当。***提交的合同约定，甲方提供基础开挖设备、垂直运输机械，施工方负责甲方提供以外的所有施工机械，现有证据不足以证实***所述租赁费由甲方负担以及租赁费实际金额。故***关于给付租赁费的上诉主张，本院不予支持。关于增量施工部分，***未在本案一审中提出诉求，金通远公司不同意二审直接处理，故该请求超出二审审理范围，本院不予处理。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16844.38元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　闫　慧 审 判 员　　赵　霞 审 判 员　　李　坤 二〇二三年六月二十九日 法官助理　　郑皓晖 书 记 员　　***