*长水与江苏博泰工程技术有限公司追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏04民终3882号

上诉人（原审被告）：*长水，男，汉族，1977年6月8日出生，住江西省丰城市。

被上诉人（原审原告）：江苏博泰工程技术有限公司，住所地江苏省无锡市蠡园开发区景宜路18号210室。

法定代表人：江拥辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王华富，江苏剑群律师事务所律师。

上诉人*长水与被上诉人江苏博泰工程技术有限公司（以下简称博泰公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2018）苏0482民初4414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

*长水上诉请求：撤销原审判决，判令：1、博泰公司支付*长水自2015年4月16日至2018年2月14日劳动报酬共计207000元；2、博泰公司为*长水补缴2015年4月16日至2018年2月14日期间社会保险及支付经济补偿金18000元。事实与理由：1、原审判决认为*长水与博泰公司之间不存在劳动关系乃是对《建筑业劳动合同》及《考勤表》证明事实的无视，对该事实认定不清。2、博泰公司自2015年4月16日至2018年2月14日合计欠上诉人劳动报酬共计207,000元；根据《建筑业劳动合同》，*长水在被雇佣期间每月工资6000元，*长水在2015年4月16日至2018年2月14日，合计上班日期为1035天，合计工资为207000元；3、2015年4月16日至2018年2月14日上班期间，博泰公司未为*长水购买社会保险，依法依予以赔偿，合计18000元。

博泰公司向原审法院起诉请求：判令博泰公司不予支付*长水2015年4月12日-2016年11月30日及2017年1月1日-2017年12月31日的拖欠工资188800元。

一审法院认定事实：2015年，博泰公司将其从中国建筑一局（集团）有限公司分包而来的位于常州市金坛区工程（以下称涉案工程）以与郑红亮签订项目承包协议的方式分包给郑红亮，郑红亮将涉案工程中的水电项目分包给*长水，*长水接受分包工程后组织人员进行施工。博泰公司未为*长水缴纳社会保险。自2016年1月1日起至2017年12月31日止，郑红亮通过其卡号为62×××84的中国建设银行卡向*长水转账817100元。*长水于2018年3月13日向博泰公司发出通知要求博泰公司与*长水结算并支付*长水所带领的工程队在涉案工程中所完工的工程量及工程款。

2018年3月21日，*长水向常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求博泰公司支付*长水自2015年4月12日至2018年2月14日的工资款共计204000元。仲裁委于2018年5月21日作出常金劳人仲案字（2018）第257号仲裁裁决书，裁决：自本仲裁裁决书生效之日起十日内，博泰公司一次性支付*长水2015年4月12日-2016年11月30日及2017年1月1日-2017年12月31日的拖欠工资188800元。博泰公司因不服仲裁裁决，遂于2018年6月11日提起诉讼。

2018年5月7日，郑红亮在接受仲裁委调查时*述：郑红亮为涉案工程实际承包人，其挂靠在有施工资质的博泰公司，郑红亮将其在涉案工程的水电项目分包给*长水，郑红亮与*长水未签订书面协议。*长水认可跟随郑红亮在涉案工程工地工作，但*长水不清楚郑红亮与博泰公司之间是何种关系。

一审中,*长水提交用人单位为博泰公司、劳动者为*长水的建筑临时用工劳动合同、建筑业劳动合同各1份，用以证明其与博泰公司之间存在劳动关系，月工资为6000元。博泰公司*述：建筑临时用工劳动合同、建筑业劳动合同是为了应付中国建筑一局（集团）有限公司的检查而由博泰公司将空白合同交由郑红亮后郑红亮与*长水所签。*长水在诉讼中*述：*长水是由郑红亮叫到涉案工地上工作的，建筑临时用工劳动合同、建筑业劳动合同是郑红亮与*长水所签；在涉案工程中，*长水找来的工人有几十个人，均由*长水管理。

原审法院认为：本案的争议焦点为博泰公司、*长水之间是何种法律关系。本案中，郑红亮将涉案工程中的水电项目交由*长水施工，由*长水自行组织人员进行施工并由*长水对这些人员进行管理，且郑红亮仅通过其卡号为62×××84的中国建设银行卡向*长水转账817100元，该款项为*长水所主张的工资款数额四倍以上，对郑红亮在接受仲裁委调查时的*述、银行卡客户交易明细清单、通知涵、项目承包协议及博泰公司、*长水*述等进行综合分析，虽然建筑临时用工劳动合同、建筑业劳动合同中的用人单位为博泰公司，但*长水在涉案工程的具体工作中并非接受博泰公司的管理，而是自行组织人员进行水电项目的施工，博泰公司也未为*长水缴纳社会保险，且*长水于2018年3月13日向博泰公司发出的通知涵要求博泰公司与*长水结算并支付*长水所带领的工程队在涉案工程中的工程款，可以认定郑红亮将涉案工程中的水电项目分包给*长水，*长水与郑红亮之间存在分包关系，仅凭建筑临时用工劳动合同、建筑业劳动合同不足以证明博泰公司、*长水之间系劳动关系，*长水以其与博泰公司之间系劳动关系为由要求博泰公司支付工资款的主张缺乏事实和法律依据，博泰公司请求判令博泰公司不予支付*长水2015年4月12日-2016年11月30日及2017年1月1日-2017年12月31日的拖欠工资188800元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。据此判决：博泰公司不须支付*长水自2015年4月12日至2016年11月30日及自2017年1月1日至2017年12月31日的拖欠工资188800元。案件受理费5元，由博泰公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审中，*长水*述，2015年，郑洪亮打电话给我，告知我博泰公司有个工程，让我带一批人过来做工。2015年4月份，我就带了人过来了，当时商量我的工资是按照代班每月6000元，但我的工资一个月都没拿，只是让我代付工人的工资。平时我负责水电工人的考勤，每个月发生活费，每个月郑洪亮打电话给我，询问当月有多少工人，我把人数报给他，然后他按照人数转钱给我，我招工人时，与他们讲清楚工资了，即大工是240元、小工是190元。工作上我只是与郑洪亮联系，每天由我来安排水电工作，工地有个监督的人，不知道是博泰公司还是郑洪亮叫来的。我做水电是提供劳务，刚开始的时候材料是我帮郑洪亮买的，前后二年加起来有二十几万元，发票都给郑洪亮拿去了，有的材料是欠账的，郑洪亮也没有去结账，现在人家催我要钱。我前后共收到郑洪亮支付的250万元不到，其中银行转账的81.71万元中包括了17万多元材料款，其它是现金。

二审中，经查阅一审卷宗，在*长水出具的收条中载有：2016年11月1日，今收取凯尔尚郡工地工程款210000元；2016年12月4日，收取郑红亮工程款12000元；2017年7月25日，今收到郑红亮付人工工资115000元，扣除去年买材料5000元，还剩110000元，等于这次收到人工工资总计110000元。2017年8月30日，借支生活费95000元。

本院认为，对于劳动关系的确定，不仅要看双方当事人是否具备形式要件，即订有书面劳动合同；更重要的是要看双方法律关系的实质是否符合劳动关系的特征，即劳动者对于用人单位是否具有人格、经济、组织上的从属性。具体分析本案，首先，从建立关系的主体来看，根据*长水的*述，其系在接到郑洪亮的电话后带人前往涉案工地从事水电工作，相关工作的安排及报酬的约定也是与郑洪亮联系及支付，故*长水与博泰公司之间并无建立劳动关系的真实意思表示；其次，从*长水实际从事的工作内容来看，其负责对水电项目工人的考勤、工作安排、核算工资等，该工作内容与涉案《建筑业劳动合同》约定的电工工种并不相符，其特征更符合与郑洪亮之间存在的项目转包关系；再者，从*长水取得报酬的方式及金额来看，根据*长水的*述及其出具的收条记载内容，在涉案工程中，*长水前后共收到郑洪亮支付的款项接近250万元，其中款项性质有工程款、人工工资、买材料款等，但其作为水电项目的代班，未曾领取过工资，该事实与在建立劳动关系下的劳动者取得工资报酬的方式相违，更不符合合同约定。综合上述理由，*长水虽然与博泰公司之间订立建筑临时用工劳动合同、建筑业劳动合同，但双方并无建立劳动关系的真实意思表示，更未实际履行劳动合同约定的权利义务。

综上，*长水的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由*长水负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李银芬

审判员　　顾　洋

审判员　　沈超彦

二〇一八年十二月二十三日

书记员　　石　琳