重庆市毅昌建设工程有限公司与某某*建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)渝05民终8643号

上诉人（原审被告）：重庆市毅昌建设工程有限公司，住所地重庆市云阳县双江街道北城大道333号1,2商业1－3－商业B，统一社会信用代码9150023506286674X3。

法定代表人:吴毅云，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李婧瑶，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄主军，男，1968年1月5日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。

委托诉讼代理人:周昌刚，重庆静航律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1973年12月30日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。

原审第三人：张和生，男，1973年8月22日出生，汉族，住重庆市铜梁区。

委托诉讼代理人：冯莉，重庆合融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：文智强，重庆合融律师事务所律师。

上诉人重庆市毅昌建设工程有限公司（以下简称：毅昌公司）与被上诉人黄主军、**，原审第三人张和生建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初12446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

毅昌公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审程序违法，应发回重审。1、一审中**无权代理毅昌公司进行诉讼，因其只提交了委托授权书，未提交任何资料如劳动合同、社保缴费记录、工资支付记录、上岗证或工作证等证明其与毅昌公司之间存在劳动关系，且**与毅昌公司同为一审案件的被告，相互之间存在利害关系。一审庭审笔录中记载法院要求**提供毅昌公司的聘用书，但直到一审判决作出之日**也未提供，其授权不完善，无权代理毅昌公司进行诉讼。一审程序中毅昌公司的送达地址系**填写，第一次庭审也系**参加，毅昌公司另一位代理人未收到传票也未参加庭审。因实际**无权代理公司从事上述行为，导致一审法院未向毅昌公司送达传票，也未履行公告程序，直接违法缺席审理了本案。此外，一审笔录中毅昌公司代理人为**，判决书中毅昌公司代理人却为幸立，可见一审法院并不认可**的代理行为，却缺席审理并判决，剥夺了毅昌公司的程序权利和实体权利，本案应发回重审。2、本案系必要的共同诉讼案件，一审法院遗漏了必要共同诉讼人张和生。涉案合同的乙方（承包人）主体为黄主军、张和生，二人应作为共同原告参加诉讼，一审却未将张和生列为原告，遗漏了当事人，属严重违反法定程序，应发回重审。另外，一审中毅昌公司向一审法院提出书面申请要求追加张和生作为共同原告参加诉讼，一审法院若认为追加理由不成立，应当以裁定方式驳回，而一审法院未作裁定，程序同样严重违法，应发回重审。二、一审判决认定事实错误。1、**无权代理毅昌公司进行诉讼，也无权代表毅昌公司放弃权利。**在一审庭审中称其为公司的工作人员，相应的法律责任应由公司承担，该陈述均非事实，其没有权利代表公司认可任何事项。2、毅昌公司未将涉案工程承包给黄主军、张和生二人。毅昌公司就涉案工程与**签订了《工程项目内部承包合同》，**自行对该工程享有债权并承担债务。**并非毅昌公司工作人员，其与黄主军、张和生签订的涉案承包责任书毅昌公司并不知情，也未进行盖章确认，公司与黄主军、张和生之间不存在承包关系。3、毅昌公司不知晓现场实际完成的工程量情况，并未与黄主军办理工程结算。黄主军在一审中举示的外架结算单中签字人员邓超、张杰、**等人并非毅昌公司员工，**与毅昌公司系挂靠关系，毅昌公司对另外二人也不认识，且未授权三人进行结算，其结算仅代表个人，公司不认可结算单中的工程量。毅昌公司也不知晓涉案承包责任书的相关事宜，不应受该责任书约束，即使适用该责任书，黄主军完成的工程量也应当根据其中的计算原则来进行结算。收方单金额与黄主军自行统计的结算金额差距较大，毅昌公司并未认可黄主军自行统计的结算金额，双方并未办理结算。按承包责任书的约定，如双方对现场实际完成的工程量出现争议，则应以双方委托的特定第三方对现场实际完成的工程量和产值予以收方和确认，故一审判决将外架结算单作为结算依据与事实不符，恳请予以纠正。

黄主军答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。

**答辩称：黄主军施工的工程量未经毅昌公司确认，仅凭收方单不能作为证据，有现场照片可以印证。毅昌公司一审中没有授权**代理，**系作为被告出庭应诉，因毅昌公司委托的幸立律师因另有庭审造成时间冲突而未到庭，**才代为陈述的，且陈述的仅代表自己的观点，不能代表毅昌公司意见。**和黄主军、张和生签订承包责任书的情况已向毅昌公司告知并将责任书发给了公司，公司认可其内容，但表示必须以公司名义签订，之后却并未签订合同，仍按承包责任书履行。

张和生述称：张和生没有承担具体责任，由法院依法认定。

黄主军向一审法院起诉请求：1、要求判决二被告立即支付原告工程款84908元及资金占用损失(资金占用损失从2017年8月1日起至付清工程款之日止，以所欠工程款84908元为基数，按同期银行贷款利率计算)，二被告承担连带支付责任。2、诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2017年3月15日，重庆市渝中望江公寓裙楼(西部药城)外立面改造工程项目部（甲方）与黄主军、张和生（乙方）签订《承包责任书》，合同约定甲方将重庆市渝中区望江公寓裙楼外立面改造工程项目脚手架分项承包给黄主军、张和生；工程施工单位为被告毅昌公司；承包单价为：落地双排外脚手架搭、撤34元/平方米，双层防护棚80元/平方米，双排脚手架按搭设投影面积计算，双层防护棚搭设外立面投影面积计算，防护棚上栏杆不算面积，合同外普工160元/天，技工220元/天；脚手架搭设完成后三天付总价40%，脚手架拆除完毕后五天内付至总价的90%，余款10%待材料全部运出场外，外墙竣工验收完毕后合同终止，一个月内全部付清；过程中的工程量仅作为进度款的支付依据，最终完成工程量以实际办理结算为准。如双方对现场实际完成工程量出现争议，则双方委托“特定第三方”对乙方现场实际完成工程量和产值予以收方和确认，并作为乙方的劳务工资的结算依据。合同另备注黄主军负责骨科医院A-H轴和后面1-11轴独立核算；张和生负责西部医药1-11轴和下长滨江路方向A-H轴，独立核算；施工期间黄主军和张和生分别承包的区域、进度、质量、安全等由黄主军和张和生各负所承包区域的责任。合同落款甲方负责人由被告**签字捺印，黄主军与张和生分别在乙方处签字捺印。

合同签订后，黄主军与张和生分别按照合同的约定完成了施工。2017年7月31日，毅昌公司与黄主军进行了结算，形成了《西部药城外立面改造项目外架结算单》，其载明了黄主军施工的方量明细，合计外架4990.83平方米，防护棚552.76平方米，另有望江公寓A座拆除搭设满堂架包干价1000元。结算单上有毅昌公司工作人员邓超、张杰、**的签字。2017年9月25日，毅昌公司与张和生进行了结算，形成了《西部药城外立面改造项目外架结算单》（张），其载明了张和生施工的方量明细，并合计为外架5168.83平方米，防护棚962.59平方米。结算单上有毅昌公司工作人员邓超、张杰的签字。结算后毅昌公司分别进行了付款，截止起诉之日，毅昌公司共计支付黄主军工程款13万元，张和生的工程款已经付清。后经黄主军多次向毅昌公司催收欠款未果，遂向法院起诉。

审理中，各方当事人均陈述案涉工程脚手架防护棚等现均已拆除。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案双方当事人签订的《承包责任书》，将脚手架工程分包给没有资质的黄主军个人，应属无效合同。但案涉工程已竣工，故原告请求参照合同约定支付工程价款，法院予以支持。

关于张和生是否应作为本案共同原告问题。张和生、黄主军虽然形式上签署了一份合同，但合同明确区分了二人承包范围，约定各自独立核算，各负所承包区域的责任。实际履行亦是按合同约定各自施工，分别结算付款，实为两个独立的法律关系。张和生已明确表示其工程款已经支付完毕，在本案中未提出任何请求，不应作为本案共同原告。张和生作为第三人参加诉讼足以查明相关事实，保障各方权益，故对被告毅昌公司的相关意见法院不予采纳。

本案在黄主军完成工程施工后，双方进行了结算，形成了《西部药城外立面改造项目外架结算单》，结算单经毅昌公司人员张杰、邓超、**共同签字确认，并且**还是合同确认的负责人，故签署该结算单应视为毅昌公司的结算行为。同时毅昌公司对第三人张和生所完工程也是按照结算单的金额进行结算并实际支付，故毅昌公司所称结算单工程量不真实、还需委托第三方收方及最终结算等意见法院不予采纳。故根据结算单确认的工程量以及合同约定的单价，毅昌公司应支付原告214909.02元，除原告自认已付130000元外，还应支付84909.02元。原告请求毅昌公司支付84909元符合法律规定及双方合同约定，法院予以支持。

关于资金占用损失，双方合同约定：外墙竣工验收完毕后一个月内全部付清。本案原告未举证证明竣工验收时间，但双方于2017年7月31日结算，毅昌公司至迟应当在此后一个月内付清全款。故毅昌公司应自2017年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付未付工程款的资金占用损失，对原告诉求超过部分，法院不予支持。

关于原告起诉**与毅昌公司承担连带责任的问题，根据审理查明的情况以及原被告诉辩，《承包责任书》的甲方实为毅昌公司。**系毅昌公司的工作人员，代表毅昌公司履行职责，因此关于工程纠纷所产生的责任应当由毅昌公司负责，不应由**个人承担。对原告这一诉讼请求法院不予支持。

综上，遂判决：一、被告重庆市毅昌建设工程有限公司在本判决生效后立即支付原告黄主军工程款84908元，并支付以该84908元为基数，从2017年9月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用损失；二、驳回原告黄主军的其他诉讼请求。

二审中，毅昌公司举示了如下证据：1、《工程项目内部承包合同》，拟证明毅昌公司将涉案项目承包给了**，**负责具体实施并不得转包，进行独立核算，独立承担责任并享有债权，**并非毅昌公司员工；2、发票截图（打印件），拟证明黄主军一审提交的增值税专用发票，毅昌公司并未收到也未进行抵扣，其所开发票是黄主军单方行为，与毅昌公司无关。黄主军质证认为，证据1的真实性无法确认，合同系内部承包合同，说明黄主军是毅昌公司员工，同时毅昌公司向黄主军支付工程款的行为，也是对**与黄主军所签承包责任书的认可；证据2若真实，正好与毅昌公司向黄主军支付工程款的行为进行印证，表明毅昌公司对承包责任书进行了认可。**质证认为，证据1是真实的，其与毅昌公司是内部承包关系，对外**只能以毅昌公司名义开展工作，是职务行为，应由毅昌公司承担责任；证据2的意见与毅昌公司意见一致。张和生质证认为，证据1不清楚真实性，证据2由法院依法认定。

**举示了如下证据：1、业主代表刘明出具的《情况说明》及刘明签字的照片（打印件），2、刘明及吴天琦签字的照片（打印件），该二组证据拟证明现场脚手架的安装情况及双层防护棚的高度与黄主军提交的收方量不符；3、黄主军签字的外架收方单、张和生签字的外架收方单，《外架收方复核表》、竣工图，拟证明黄主军和张和生计算的方量与尺寸同现场实际不符，同承包责任书约定的内容和计算原则也不符。毅昌公司对证据1、2的真实性无异议，认为业主代表刘明提供的情况说明和照片是现场的真实反映；对证据3的真实性不清楚，但认为黄主军的工程款计算方式应以承包合同约定为准，公司未对其工程量进行确认，**也无权代表公司确认工程量，现双方对工程量出现争议，应委托第三方进行确认。黄主军质证认为证据1、2中的情况说明属于证人证言，证人未出庭作证，其证言不能采信，照片中的现场是否是施工现场不清楚，其上签名人员的身份无法确认，签名是否真实也不清楚；证据3中张和生签字的外架收方单不发表意见，无法确认真实性，黄主军签字的外架收方单内所附的材料系复印件，虽然黄主军除涉案工程外未在**或毅昌公司处承接其他工程，但该收方单无法确定是涉案工程的收方单，也无法推翻**与黄主军进行的结算；证据3中的复核表和竣工图无任何单位或部门的签章确认，真实性不认可。张和生对证据1、2的真实性均不认可，认为照片并非原件，不能证明系张和生施工的工程，也不能体现出高度和尺寸与约定不符，出具情况说明的刘明未出庭作证，其身份无法核实；证据3中，张和生签字的外架收方单中所附的材料是复印件，真实性无法核实，黄主军签字的外架收方单不清楚真实性，复核表系打印件且无任何单位盖章，图纸系复印件，真实性均不认可。

对于以上证据，本院审查后认为，毅昌公司举示的证据1系原件，真实性亦得到合同相对方**的认可，本院对真实性予以确认，但即使**并非毅昌公司员工，因其对外系以毅昌公司名义履行涉案工程的义务，故不能据此认为**对外不能代表毅昌公司；毅昌公司举示的证据2系打印件，真实性本院不予确认。**举示的证据中，照片无法确认系涉案施工现场，即使真实，也不能证明现场尺寸与合同约定不符；情况说明的出具人未出庭作证，真实性本院不予确认；黄主军、张和生签字的外架收方单无法证明结算单的计算方量与现场尺寸及约定均不符，其后所附材料为复印件，真实性无法确认；复核表、竣工图无相关单位签章，真实性本院亦不予确认。

审理中，毅昌公司认为**系承包责任书的合同相对方，黄主军应向**主张相应工程款，即使向毅昌公司主张，也应与公司进行结算。**则认为其系代表毅昌公司与黄主军、张和生签订的承包责任书，二人的工程款均由毅昌公司支付，毅昌公司亦知晓黄主军、张和生施工的事实，故黄主军应向毅昌公司主张工程款。

二审查明，一审立案后，法院根据毅昌公司当时的工商注册登记地址和**的身份证地址寄送的法律文书均被退回；之后毅昌公司应诉，并向法院提交了授权**、幸立作为其诉讼代理人的授权委托书，其中**为一般代理，幸立为特别授权，该委托书内毅昌公司未留其公司的收件地址；**代理毅昌公司后填写的送达地址确认书中载明的送达地址与**作为被告填写的送达地址一致，一审法院根据该送达地址向毅昌公司寄送了开庭审理的传票；一审开庭时幸立未出庭，**以毅昌公司代理人的身份进行了相关陈述，其中包括对于黄主军诉讼请求的否认、毅昌公司才是涉案承包责任书的合同相对方等，一审法院要求**庭审后补充提交其与毅昌公司的聘用书、特别授权委托书或毅昌公司认可**不是合同相对书面意见，但**未予提交；一审判决书对于当事人信息及到庭情况的表述中，载明毅昌公司委托诉讼代理人为幸立，开庭时未到庭参加诉讼；一审判决书所载毅昌公司的答辩意见并未引用**所称毅昌公司才是合同相对方的观点，而是引自毅昌公司委托诉讼代理人幸立于庭审结束后提交的书面答辩状，该答辩状所载毅昌公司住所地仍为该公司当时的工商注册登记地址；一审法院仍根据送达地址确认书的地址于2020年6月4日向毅昌公司寄送了一审判决书，根据物流显示，该判决书于同月6日由他人代收，毅昌公司于同月15日提起上诉,同日**领取了上诉费缴费通知单，毅昌公司于同日缴纳了上诉费用。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点有如下几点：一、一审程序是否违反法律规定；二、黄主军的工程款由谁承担支付责任、支付的具体数额。对于第一个争议焦点，毅昌公司认为**是一审被告之一，不能代理同为被告的毅昌公司出庭应诉，毅昌公司未参加庭审，被剥夺了程序和实体权利。经查，毅昌公司一审提交的授权委托书中，显示其委托诉讼代理人有**和幸立两位，但没有注明毅昌公司的送达地址，其后**以毅昌公司代理人身份填写了送达地址确认书，在毅昌公司没有提供其他地址的情况下，一审法院以送达地址确认书上的地址进行邮寄送达传票并无不当；根据**的陈述，幸立系因庭审时间冲突而未出庭，表明毅昌公司另一位委托代理人知晓庭审时间，不存在未收到传票的情况，幸立实际也于庭审之后向一审法院提交了书面答辩状，并未以公司未收到开庭传票而要求重新开庭审理；一审法院按照送达地址确认书的地址寄送的一审判决书虽显示他人代收，但毅昌公司在法律规定的时间内提起了上诉，也能表明其能够收到相应法律文书、及时行使相应权利。故对于毅昌公司提出其未收到传票即被一审法院缺席审理的观点，本院不予采纳。毅昌公司认为**同为被告具有利害关系，其对毅昌公司不利的陈述不应得到采信，本院认为，虽然**在一审庭审中作为毅昌公司代理人进行了陈述，但一审判决并未对其关于毅昌公司才是合同相对方的内容予以采纳，而是基于幸立提交的书面答辩状的内容、结合**否认黄主军诉讼请求的部分作出的判断，毅昌公司的实体权利并未受到损害。因此，毅昌公司提出一审程序不合法、其权利受到侵害的观点不能成立，其据此要求发回重审，本院不予支持。毅昌公司另提出张和生应作为共同原告参加本案诉讼的问题，经查，张和生虽与黄主军同为涉案承包责任书的相对方，但合同约定二人分别负责不同的施工范围并进行独立核算，实际履行中二人也是各自施工、分别结算、分别收款，且张和生明确表示其应得工程款已经支付完毕，不在本案中提出任何请求，故一审法院不将张和生作为共同原告，并不违反法律规定。同时，毅昌公司对于张和生应作为共同原告参加诉讼的观点系其答辩状提出的抗辩理由之一，并未向一审法院申请追加张和生作为共同原告，而一审法院在判决书中对该理由也进行了评述，故毅昌公司提出一审法院未以书面裁定进行驳回属于严重违反法定程序、应予发回重审的主张，本院不予支持。

对于第二个争议焦点，毅昌公司认为其未与黄主军签订承包责任书，不应当承担支付工程款的责任，为此举示了其与**签订的内部承包合同以证明**实际系挂靠毅昌公司承接的涉案工程并转包给黄主军与张和生。本院认为，虽然毅昌公司与**签订了内部承包合同，但对外**系以毅昌公司的名义处理涉案工程相关事宜，毅昌公司亦实际向黄主军支付了部分工程款，故毅昌公司应承担向黄主军支付工程款的责任。对于黄主军的工程款，因**对外代表毅昌公司履行职务，其在黄主军结算单上签字的行为应由毅昌公司承担责任；毅昌公司及**虽不认可该结算单上的工程计量，但无论**一审举示的证据还是二审举示的证据，均不能证明结算单上所载工程量不实，不能达到反驳结算单的证明目的，故毅昌公司以此认为双方产生争议的前提下应由第三方进行确认工程量的观点不成立，一审判决根据结算单主张相应工程款并无不当。因此，毅昌公司的此项上诉理由亦不成立，本院不予采纳。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1922元，由重庆市毅昌建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　钱昳心

审 判 员　吴　杰

审 判 员　肖　飞

二〇二一年一月七日

法官助理　岳　林

书 记 员　曾　燕