衡水市冀州区冀州镇中学、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀11民终2172号

上诉人（原审被告）：衡水市冀州区冀州镇中学。住所地：衡水市冀州区冀州镇杨孔五村西。统一社会信用代码：12131181404646772W。

法定代表人：张玉华，校长。

委托诉讼代理人：张贤，河北双冀律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年6月2日出生，汉族，现住衡水市冀州区。

委托诉讼代理人：张彦秀，女，1970年3月5日出生，汉族，现住衡水市冀州区。系被上诉人之妻。

原审被告：衡水中恒建筑工程有限公司。住所地：衡水市桃城区育才南大街968号逸升佳苑北区29号楼6层617室。统一社会信用代码：91131102063137856M。

法定代表人：吕学靖，经理。

上诉人衡水市冀州区冀州镇中学（以下简称冀州镇中学）因与被上诉人***、原审被告衡水中恒建筑工程有限公司（以下简称中恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

冀州镇中学上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定本案事实错误。上诉人与原审被告之间签订建设工程施工合同，工程完工后，上诉人依照合同约定向冀州区审计局提出决算申请，冀州区审计局对该工程依照正常程序进行了审计，但被上诉人作为工程实际施工人拒不接受审计结果，后与该工程中标公司衡水中恒建筑工程有限公司达成协议并向冀州区审计局出具双方协议，要求冀州区审计局依法审计，被上诉人仍不接受审计结果反而将我校诉至冀州区人民法院；双方因为工程价款调整问题2017年经过冀州区人民法院、衡水市中级人民法院两审法院审理，由衡水市中级法院作出(2017)冀11民终1948号民事判决书，该判决书明确认定，冀州镇中学运动场改造项目是农村义务教育薄弱学校改造中央专项资金项目，当事人应当严格按照中标文件执行。因此核算上诉人应当支付工程款，判决上诉人支付，明确判决剩余款项专项审计决算报告发布后上诉人再行给付。二审判决生效后，被上诉人仍未向审计部门提供任何工程施工及用于结算的材料，造成审计部门无法审计，因此上诉人也没有办法申请财政预算拨款，结清该项工程款。衡水市中级法院作出(2017)冀11民终1948号民事判决书是生效的判决文书，对各方当事人，包括被上诉人作为实际施工人（上诉人对此有异议）均有约束力。一审判决在没有任何新的审计文件情况下，径行判决上诉人在所谓未支付工程款范围内承担连带给付责任是完全错误的，属于对生效判决文书既判力的完全否定，我们认为，这种逃避审计，擅自否定招标结果的行为是不应该得到法律支持的，因此应当予以撤销。二、本案属于重复诉讼程序错误。因为如上所述两级人民法院做出了生效的判决文书，因此2018年原审被告起诉上诉人被人民法院明确以重复诉讼为由驳回起诉。本案虽然是原告作为实际施工人提起诉讼，但是原来的两审诉讼被上诉人以原审被告员工身份代理均参与其中，对审理判决结果是明知的，即使其是实际施工人判决的结果也应当对其有约束力，现住情况没有发生任何变化，被上诉人另行提起诉讼，也应当认定为重复诉讼处理，因此一审判决认定不属于重复诉讼是错误的。三、上诉人对于被上诉人实际施工人的诉讼地位不认可。因为无论在施工过程中，还是在以后的结算中，被上诉人均是以原审被告员工身份和上诉人接洽。在之后的诉讼过程中，被上诉人向法院提交代理手续均载明被上诉人是公司员工，因此现在在没有得到原审被告认可的情况下，法庭认定其为实际施工人没有依据，上诉人也没有直接给付过被上诉人任何工程款，所以一审判决错在主体认定错误。综合以上，上诉人认为一审判决认定事实和程序均存在错误，本案属于重复诉讼，应当依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。

被上诉人***答辩称：一、上诉人提出关于审计的问题，一审中被上诉人提供证据五(2018年6月5日，张玉华校长与被上诉之妻张彦秀通话记录及录音)已经证明上诉人去办理过审记，而审记部门表示有法院判决后就不再审计，而非上诉人所说的逃避审计，一审依事实判决，判决正确。二、上诉人提及2018年原审被告曾起诉上诉人，两案中的当事人、诉讼标的及诉讼请求都不相同，所以两案并没有关联性，也不属于重复诉讼。证据三(2017)民终1948号中己认定工程总价为678853.45元，被上诉人（判决前）己付款369806元和（判决后）212083.7元，剩余款项在审计后给付，更明确了上诉人给付的义务，一审判决是正确的。三、被上诉人是实际施工人。一审中证据一（民初1828号和民终365号）和证据二（民终309号）足以证明被上诉人是实际施工人，上诉人对此不认可就是对生效判决书的不认可，无视法律自以为是。被上诉人恳请贵院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求责令被告中恒公司立即给付原告建设工程施工款96963.75元及利息；2.责令被告冀州镇中学在未给付工程款96963.75元及利息范围内承担给付责任。

一审法院查明的事实：2016年9月29日，冀州镇中学与中恒公司签订建设工程施工合同一份，由中恒公司承包冀州镇中学运动场地改造项目，合同总价款462257.52元。双方约定进场付工程款的40%，竣工验收合格付工程款的90%，审计决算后付至工程款的95%，一年后无质量问题付清。合同履行过程中，原告作为实际施工人承建了该工程，并增加了合同内及合同外部分工程量。2016年11月10日，案涉工程竣工验收。根据衡水金正工程造价咨询事务所有限公司出具的工程造价鉴定报告书及鉴定报告补充说明，原告实际完成工程量价款678853.45元，后冀州镇中学或通过中恒公司或直接向原告共支付工程价款581889.70元。原告诉至本院，要求被告中恒公司给付剩余工程价款96963.75元，并自竣工验收报告之日即2016年11月10日始至付清之日止按银行同期贷款利率支付利息，被告冀州镇中学在未支付工程款96963.75元及利息范围内承担给付责任。

一审法院认为，因本案与之前诉讼的当事人、诉讼标的及诉讼请求均不相同，且本案亦未否定前诉的裁判结果，不具备重复起诉的法定情形，故被告冀州镇中学关于本案构成重复起诉的辩称主张不能成立，本案不构成重复诉讼。衡水金正工程造价咨询事务所有限公司出具的工程造价鉴定报告书虽有瑕疵，但该机构鉴定人在衡水中院二审期间出庭接受质询，并提交了鉴定报告补充说明，该报告已经衡水市中级人民法院生效判决书确认，故依法确认该工程造价鉴定报告书合法有效。据此，原告作为实际施工人实际完成工程量价款678853.45元。被告冀州镇中学或通过中恒公司或直接向原告共支付工程价款581889.70元，尚有工程款96963.75元未支付。原告系从被告中恒公司处承包工程，合同相对方为原告与中恒公司，被告冀州镇中学系建设单位，故被告中恒公司负责向原告支付剩余价款581889.70元。法律规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”“利息从应付工程价款之日计付…”。本案中，案涉工程于2016年11月10日竣工验收，双方约定竣工验收一年后无质量问题后付清工程款，但对欠付工程款利息的计付标准没有约定，故被告中恒公司应自2017年11月10日始至付清之日止按银行同期贷款利率向原告支付利息，被告冀州镇中学在未向被告中恒公司支付工程价款范围内对欠付工程款及利息承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：限被告衡水中恒建筑工程有限公司于本判决生效之日起三日内，向原告***支付工程价款96963.75元，并自2017年11月10日始至付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率向原告支付利息；被告衡水市冀州区冀州镇中学在未向被告衡水中恒建筑工程有限公司支付工程价款范围内承担连带给付责任。案件受理费1112元，由二被告负担。

二审中上诉人提交一份证据：2017年6月5日上诉人与中恒建筑的协议书，证明双方商定对工程价款依法审计。被上诉人对其真实性无异议，但认为与本案无关联。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，（2019）冀11民终365号民事判决书已经生效，该文书认定***在案涉工程中系实际施工人，上诉人不认可，但未提交证据证明该认定有误，本院对其异议不予采信；本案中***诉求的是（2019）冀11民终365号案件中主张的工程款之外的部分，且本案当事人与（2017）冀11民终1948号当事人不同且属不同法律关系，故本案与上述两案均不构成重复诉讼；另外，虽然冀州镇中学与中恒公司签订的建设工程施工合同中约定了“审计决算后付至工程款的95%”，但亦约定了“一年后无质量问题付清”，且提请审计决算是冀州镇中学履行行政管理义务，并非不予支付工程款的抗辩权利，其不能以不履行或不能履行行政管理义务为由不予承担合同约定的民事责任。本案各方当事人对拖欠的工程款数额无异议，现工程款支付期限已届期，冀州镇中学理应依约付清工程欠款本息。综上，衡水市冀州区冀州镇中学的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2224元，由衡水市冀州区冀州镇中学负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孟祥东

审判员　　王江丰

审判员　　李春蕾

二〇一九年十一月十二日

书记员　　王聪颖