***与南京金煜海建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终10598号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年5月4日出生，汉族，住江苏省建湖县。

委托诉讼代理人：王禹，江苏三法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘婷婷，江苏三法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京金煜海建设工程有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区八卦洲街道大同生态产业园1829号。

法定代表人：尤崇玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ峰，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南京金煜海建设工程有限公司（以下简称金煜海公司）劳动争议一案，不服南京市栖霞区人民法院于2018年10月20日作出的（2018）苏0113民初4778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判确认双方在2017年2月至2018年5月18日存在劳动关系，金煜海公司向***支付劳动关系存续期间未签订书面劳动合同的双倍工资36300元、经济补偿金4950元。事实和理由：***与金煜海公司实际上自2017年2月起就构成事实劳动关系，并非金煜海公司陈述的***系2017年12月26日入职。一、一审法院未查清双方劳动关系成立的时间。***一审中提交的付款统计表及辞职报告显示其自2017年2月起就存在工作记录，说明其入职时间为2017年2月。金煜海公司2018年5月11日在仲裁庭审中陈述“这次入职是2017年12月26日”，可见***实际上并非于2017年12月26日入职金煜海公司。***要按照金煜海公司的要求进行工作，在2017年12月26日前即使未实际工作，亦是按照金煜海公司的要求在工地上处于待工状态。二、一审法院存在举证责任分配错误的情形。金煜海公司在仲裁庭审中陈述“该材料应当保存在单位工地，工时需要经过单位统计得到确认，有些数字跟单位核实也是不一样的”，故金煜海公司存在关于工时的统计资料。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，用人单位对于劳动者工作年限等事项负举证责任。***在一审中已提供付款统计表等证据证明了双方劳动关系的成立时间为2017年2月，已完成了初步的举证责任。金煜海公司对于该证据的真实性不予认可，应当提供相应的工资表、工作记录等证据加以证明，但其仅出具了一份说明。一审法院以该说明确认了双方劳动关系的形成时间，明显存在举证责任分配错误的情形。三、***在劳动关系存续期间按照金煜海公司的要求，一直处于待工状态，一审法院认定用工关系缺乏从属性、职业性及稳定性不当。首先，***自入职后就住在金煜海公司安排的宿舍中，接受其管理和指挥进行工作；其次，因建筑行业的特殊性，金煜海公司未在外承接工程项目期间，就通知***回家休息，在有项目需要用工时，再通知其工作。因此，***在休息期间，仍受公司的管理，处于待工状态，该情形完全符合建筑行业的用工习惯。一审法院不能以此判定双方之间不存在从属性、职业性、稳定性等劳动关系的特征。综上，请求二审法院查清事实，并改判支持***的上诉请求。

金煜海公司辩称，关于入职时间，***这次入职是在2017年12月26日。***可能是跟着包工头干活，其可以在多个工地工作。***陈述其一直处于待工状态并无事实依据。另外，***提交的工人付款统计表，不是金煜海公司的统计表，且该表是复印件。***提交的辞职报告是其单方陈述，金煜海公司对辞职报告的内容并不认可。关于举证责任分配问题，金煜海公司作为用人单位积极配合，提交了应当提供的材料。一审法院也对金煜海公司的相关人员进行了调查，并不存在举证责任分配错误的问题。***的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院确认2016年8月1日至2018年5月22日期间双方存在劳动关系；2.金煜海公司支付***劳动关系存续期间未签订书面劳动合同的双倍工资36300元（2017年3月至2018年1月,3300元×11个月）；3.金煜海公司向***支付2016年8月1日至2018年1月22日期间双休日加班费、法定节日加班费19800元；4.金煜海公司支付***经济补偿金4950元。

一审法院认定事实：金煜海公司2018年3月20日向劳动监察部门出具说明，主要内容为：***2017年12月26日至我公司做劳务工人，2018年1月22日晚下班后外出洗澡，返回途中发生交通事故，送医院抢救。因此人没有亲戚在近边，未付医药费无法进行抢救，我公司垫付医药费16000元。

2018年5月18日，***向金煜海公司寄送了解除劳动关系的辞职报告，写明：本人2017年2月被你公司聘用上班，2017年未依法为本人缴纳社保，2018年1月22日意外受伤后也未为本人缴纳社保。特提出报告辞职。

***于2018年4月申请劳动仲裁，要求金煜海公司支付医疗费、交通费等费用，南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）于同年5月裁决不予支持；2018年7月，***第二次申请劳动仲裁，申请事项为未签订劳动合同双倍工资及经济补偿金。仲裁委作出终结审理决定。***后诉至一审法院。两次仲裁庭审中，***确认以下事实：在金煜海公司入职时间为2017年2月7日，从事小工，铺路牙之类，110元/天，有活儿电话通知，无活儿等公司安排，2017年7、8、9月及11月份没有出勤记录，是包工头让***回家，在家休息等通知。

本案一审审理过程中，***提交2017年“工人出勤付款统计表”复印件一份，显示***为小工，2017年2月至6月每月出勤，但总计出勤只有65.5天。2017年7月至9月、11月未出勤，10月出勤4天，12月出勤11.9天、2018年1月出勤22.1天，合计结算8885元。统计表本人签名栏为“姜如松代”。金煜海公司对该证据的真实性不予认可。

一审法院认为，***提交的付款统计表是复印件，真实性无法确认。根据***陈述，***与金煜海公司之间是2017年2月开始发生用工关系，此后很长一段时间，***都是时断时续在金煜海公司工地上工作，按日计算工资，有事就来，没事就走。因此，即便双方存在用工关系，也缺乏从属性、职业性、稳定性。***系工地上的农民工，未与用工单位签订劳动合同，来去自由，通常双方不存在劳动关系，但在工伤、意外伤害、重大疾病等特殊情况下，需要对劳动者加强保护，可以酌情认定双方的劳动关系。根据金煜海公司出具的说明，***2017年12月26日至公司工作，持续至2018年1月22日，当日下班后发生意外伤害。故一审法院确认双方2017年12月26日开始存在劳动关系，此前无劳动关系。***于2018年5月18日写了“特此报告辞职”，一审法院确认双方劳动关系至当日解除。

关于***要求支付2017年3月至2018年1月期间未签订劳动合同双倍工资的诉请，一审法院认为该项诉请只能从用工1个月后的2018年1月26日开始计算，***在本案中只主张到了1月份，故本案只能处理1月26日至31日期间的未签订劳动合同双倍工资，除去双休日，同期计薪日共计4天。

因***已经受伤，现有证据不能证明为工伤，故一审法院酌定按病假工资标准计算其1月26日至31日期间的工资。金煜海公司未能证明已支付病假工资，故一审法院酌定该项工资为：1890元÷21.75天×0.8×4天×2倍=556.1元。

关于补偿金。因金煜海公司未给***缴纳社保，***被迫解除劳动合同，金煜海公司应支付补偿金。关于***受伤前工资，一审法院根据双方当事人的陈述，酌定3000元/月。故***补偿金数额为3000元×0.5个月=1500元。

关于加班费，未经过仲裁前置，本案不予处理。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，一审法院判决：一、确认***与金煜海公司2017年12月26日至2018年5月18日期间存在劳动关系；二、金煜海公司于判决生效之日起五日内支付给***2018年1月26日至1月31日期间未签订劳动合同双倍工资556.1元、经济补偿金1500元；三、驳回***其他诉讼请求。

一审案件受理费10元免予收取。

本院审理期间，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。

在二审期间，上诉人***申请证人邵某出庭作证，证明其自2017年2月起至被上诉人金煜海公司工作。证人邵某称，其与***是2016年8月一起去工地干活的，具体工地名称、地点记不清了。2017年1月回家。过完春节，2017年3月又去工地工作，因没有工程，***于2017年5月份还是6月份又回老家，记不清了。2017年12月份，其又和***回到工地上工作，工作期间的一天晚上，其与***出去洗澡，回来的路上发生车祸。工资是干一天拿一天，没活干就不拿钱。经质证，被上诉人金煜海公司认为，证人陈述不清，但其陈述的部分内容是客观的，对证人所称2017年12月到工地工作、干一天拿一天、没活干就不拿钱予以认可，对证人所称之前到工地上工作不予认可，也没有证据能够证明。本院认为，证人对所在工地的名称、地点，以及相关事件发生的具体时间均记忆模糊，其证言亦不足以证明***于2017年2月至被上诉人金煜海公司工作，因此，对于上诉人***提供该证据的证明目的，本院不予确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人***主张与被上诉人金煜海公司自2017年2月起存在事实劳动关系，应当提供充分证据予以证明。上诉人***提交付款统计表以证明其自2017年2月起到被上诉人金煜海公司工作，因未能提交原件，一审法院对该证据不予确认正确。上诉人***称其于2017年7、8、9月及11月份是包工头通知其回家休息等通知的，属于待工状态，就其陈述，未提供充分证据予以证明。一审法院综合双方当事人陈述及各自提供的证据，确认上诉人***于2017年12月26日到被上诉人金煜海公司工作，于2018年5月18日离职，并无不当。结合上诉人***一审主张的未签订书面劳动合同二倍工资期限及一审酌定的病假工资标准，一审法院判决被上诉人金煜海公司支付上诉人***2018年1月26日至2018年1月31日期间的未订立书面劳动合同双倍工资556.1元，并无不妥。因被上诉人金煜海公司未为上诉人***缴纳社会保险费，上诉人***解除劳动关系，被上诉人金煜海公司应当支付上诉人***解除劳动合同经济补偿金。一审法院酌定上诉人***受伤前工资为3000元/月，判决被上诉人金煜海公司支付上诉人***解除劳动合同经济补偿金1500元亦无不当。综上，上诉人***的上诉请求因缺乏事实依据而不能成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长　　崔玉文

审判员　　王晓燕

审判员　　雒继周

二〇一九年一月三十日

书记员　　顾　欢