贵州金太豪集团房地产开发有限公司、安建立建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔02民终1541号

上诉人（原审被告）：贵州***集团房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路**，统一社会信用代码：915202000973050455。

法定代表人：杨巍，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李浩，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202201410635905。

委托诉讼代理人：车波，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202201010278834。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年8月17日生，土家族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。

委托诉讼代理人：李伟，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202201910091243。

委托诉讼代理人：严昭，系贵州典正律师事务所律师，执业证号：1520120141041194。

被上诉人（原审第三人）：中铁北部湾工程建设有限公司，，住所地：南宁市西乡塘区新七路**正鑫科技园实验楼第******房统一社会信用代码：91450000561572877A。

法定代表人：罗茂财。

原审被告：贵州***集团投资担保有限公司，住，住所地：贵州省六盘水市钟山区川心小康城富民路****附**一社会信用代码：915202000976114803。

法定代表人：杨巍，系该公司执行董事。

原审被告：六盘水市交通运输集团有限公司，住所地：，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区红山大道与经五路交叉处信用代码：91520200214680187A。

法定代表人：万伦军。

委托诉讼代理人：胡文江，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201810038573。

原审被告：六盘水轩华房地产开发有限公司，住所地：，住所地：贵州省六盘水市红果经济开发区50米大道供电局旁信用代码：91520200780197659M。

法定代表人：廖洪发，系该公司执行董事。

上诉人贵州***集团房地产开发有限公司（以下简称“***房开公司”）因与被上诉人***、中铁北部湾工程建设有限公司（以下简称“中铁公司”）及原审被告贵州***集团投资担保有限公司（以下简称“***担保公司”）、六盘水市交通运输集团有限公司（以下简称“交运公司”）、六盘水轩华房地产开发有限公司（以下简称“轩华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初3019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***房开公司上诉请求：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初3019号民事判决，改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、事实认定不清。***房开公司已将案涉工程发包给中铁公司，中铁公司与***签订了《内部土石方合作协议》，且轩华公司作为该协议的担保方，对中铁公司及***的合作事项进行担保，后***基于该协议的约定组织了施工。廖洪发作为轩华公司的代表人及《内部土石方合作协议》的担保人，其于2016年8月29日以***房开公司的名义与***签署《关于六盘水市盘县东部客运站土石方班组工程结算付款协议》，廖洪发未得到***房开公司的授权，***房开公司也未对该协议内容确认或者追认，廖洪发签署协议的行为后果应归属于轩华公司，因此，一审认定***房开公司委托廖洪发与***结算缺乏事实和法律依据。二、一审适用法律错误。***与中铁公司之间有合同约定，应由中铁公司承担责任。中铁公司与上诉人签订该承包协议时，存在违反我国《建筑法》及最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》及《解释二》之法律规定的行为，导致上诉人解除发包合同，但已由中铁公司组织实施的工程仍应由中铁公司承担。最后，上诉人在对中铁公司发出退场通知后，并未与***进行工程施工结算，上诉人支付的款项系***严重扰乱施工项目现场及联系不上中铁公司的情况下，上诉人支付的款项并不构成权利义务的概括转移。一审认定***工程款为2450000元，后叶显清、杨兴勇起诉要求上诉人支付的工程款为6716400元，由于案涉工程未竣工验收，案涉工程的工程量及价款不清，该三人谁是实际施工人及各自施工的工程量不明。

被上诉人***辩称，***房开公司将案涉工程发包给中铁公司，中铁公司将案涉工程转包给***，案涉工程竣工验收后，***房开公司向上诉人支付了部分工程款，故***为案涉工程的实际施工人。一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审维持原判。

交运公司辩称，涉案工程的发包、转包及验收，交运公司均未参与，交运公司不是该工程的付款责任主体，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。

被上诉人中铁公司未提交书面答辩意见。

原审被告***担保公司、轩华公司未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***房开公司、***担保公司支付原告工程款1650000元，交运公司在欠付工程款范围内承担付款责任，轩华公司对该债务承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2014年5月23日，交运公司与***房开公司、***担保公司经协商签订《盘县红果东客运站项目合作建设框架协议》，约定由交运公司提供土地，由***房开公司、***担保公司提供资金，共同开发盘县红果东客运站项目。2015年7月28日，***房开公司与中铁公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定***房开公司将六盘水两河新区东部汽车客运站及其配套设施项目发包给中铁公司进行施工，并就保证金的支付、工程款的支付、违约责任等问题进行了约定。2015年8月10日，中铁公司贵州六盘水两河客运站工程项目部与原告签订《内部土石方合作协议》，约定将六盘水两河新区东部汽车客运站及其配套设施项目中土石方开挖、爆破、装运、边坡支护、堡坎等施工内容分包给原告进行施工，双方约定工程量按照实际收方量为准，工程单价为土方18元/立方米、石方39元/立方米。中铁公司的工地代表为叶显清。合同还就履约保证金、付款方式等问题进行约定。轩华公司在该合同中以担保方的名义盖章确认。签订协议后，原告组织人员进场施工。2016年7月21日，***房开公司向中铁公司发出《退场通知》，以中铁公司严重违约为由，要求中铁公司项目部管理人员尽快完成工程结算工作，并就相关事项约定如下“一、土石方开挖班组经研究决定保留不作退场工作，有关停工及停工费的事，由谁叫停工谁负责妥善处理。二、其他班组及相关管理人员全部退场。三、前期施工的临时办公室、售房部及配方、土石方部分工程等，按合同约定及实际发生办理结算（其中土石方比划分按2016年5月11日下午会议决定土比石为2比8，石质为普坚石，进行办理结算）。四、退场时间该结算核定完工后，工程款及保证金划到退场人员大家公认的账上，办理税票，所有税款由结账人负责（注：土石施工班组已施工部分工程暂不结付给叶显清个人，以后由我公司负责结付给土石方班组）。五、工程保证金说明，保证金按实际发生计算。”2016年7月5日，中铁公司出具一份证明，确认原告完成土石方量共计19.3万立方米，土石比为2比8，其中土方单价为18.5元/立方米，石方单价为39元/立方米，结算款项由***房开公司支付给***，扣除在中铁公司结算账务上。中铁公司对结算金额予以认可。2016年8月29日，廖洪发以***房开公司代表的名义与原告签订《关于六盘水市盘县东部客运站土石方班组工程结算付款协议》，该协议确认***房开公司与中铁公司解除施工合同的原因系中铁公司无相应施工资质造成。并确认由***房开公司支付原告工程款2450000元（包含停工损失366000元），付款方式为2016年9月15日前支付1000000元，2016年10月30日前支付1450000元。另查明，中铁公司成立于2010年9月16日，后于2011年7月19日取得公路工程施工总承包壹级资质。原告自认被告及第三人共向原告支付工程款800000元。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1、被告及第三人是否承担责任，承担何种责任；2、原告完成的工程量及应得工程款金额为多少。关于被告及第三人是否承担责任，承担何种责任的问题。原告与第三人签订协议，约定原告对六盘水两河新区东部汽车客运站及其配套设施项目中土石方开挖，爆破、装运、边坡支护，堡坎等项目进行施工。但原告并不具备相应的建设工程施工资质，该协议违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应为无效。但是由于原告实际对工程进行了施工，在工程验收合格的情况下，第三人仍应按照合同约定支付工程款。在施工过程中，***房开公司以第三人资质存在问题，解除了与第三人之间的《建设工程施工合同》，但根据《退场通知》的内容，***房开公司认可土石方班组继续进行施工，土石方已施工部分工程款不支付给第三人，由***房开公司直接支付给土石方班组。而第三人出具的《证明》也认可工程款由***房开公司支付，并从第三人的工程款中扣除。***房开公司及第三人就土石方工程的工程款由***房开公司承担达成一致意见，故原告作为土石方施工班组可直接向***房开公司主张工程款。关于***担保公司、交运公司是否承担付款责任的问题。涉案工程系由交运公司提供土地，由***房开公司、***担保公司提供资金进行开发，以***房开的名义发包工程。因交运公司、***房开公司、***担保公司之间对合作方式、利润分配有特别的约定，为三者之间的内部约定，且交运公司、***担保公司并非土石方工程的合同相对方，故原告要求交运公司、***担保公司承担付款责任不予支持。轩华公司在原告与第三人签订的施工合同中以担保人的名义盖章确认，但在此之后，工程款的支付义务主体经协商变更为***房开公司，但轩华公司并未承诺继续承担担保责任，且在原告与***房开公司的结算中，承诺的最后一期工程款付款期限为2016年10月30日，但原告直至本案起诉时才向轩华公司主张权利，且无证据证明原告向轩华公司主张过权利，故原告现向轩华公司主张权利已经超过担保期间。故轩华公司不应承担付款责任。关于工程款的结算问题。对于原告完成的施工量，第三人的代表叶显清于2016年7月5日出具《证明》，对原告完成的土石方量、单价等进行了确定。2016年8月29日，廖洪发以***房开公司的名义与***进行了结算，确认应付原告工程款及停工损失共计2450000元，并承诺了付款时间，证明***房开公司对原告完成的工程已经验收合格并同意结算。***房开公司认可廖洪发与***房开公司之间为内部合作关系，故廖洪发可代表***担保公司就合作的项目实施相关工作，廖洪发以***房开公司与原告进行结算对***房开公司具有约束力。至于廖洪发系轩华公司法定代表人，但该结算处理的是***房开公司开发建设的项目，与轩华公司无关，轩华公司也未同意承担工程款，故不能认定廖洪发代表轩华公司与原告结算。现付款期间已经届满，故***房开公司应履行付款义务，原告自认已收到工程款800000元，故***房开公司还应向原告支付工程款1650000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告贵州***集团房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款1650000元；二、被告贵州***集团投资担保有限公司、六盘水轩华房地产开发有限公司、六盘水市交通运输集团有限公司在本案中不承担责任；三、第三人中铁北部湾工程建设有限公司在本案中不承担责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费19650元，由被告***集团房地产开发有限公司负担。

二审中，上诉人提交了起诉状及传票各一份，拟证明：叶显清及杨兴勇起诉上诉人支付土石方工程款，土石方方量及价款与本案一审认定的方量及价款不相符，有可能损害上诉人的合法权利，无法确定实际施工人是谁、工程款支付给谁。被上诉人***的质证意见：对该组证据的关联性有异议，***已经提交了叶显清出具的《证明》证实***完成的土石方量及单价等。被上诉人中铁公司及原审被告***担保公司、交运公司、轩华公司未发表质证意见。

本院对上诉人提交证据的分析与认定：上诉人提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。

二审中，被上诉人***提交了银行交易流水一份，拟证明：***与***房开公司对工程款项进行结算，***房开公司陆续向***支付了800000元的工程款，证明***房开公司认可之前的结算协议。上诉人的质证意见：对2017年1月26日支付的100000元、2016年12月12日支付的200000元无异议，由于现在工程未竣工结算，廖洪发以***房开公司名义与***结算是无权代理，廖洪发无权代理***房开公司，因是个人向***汇款，故无法查明2016年9月28日的500000元汇款的付款账户与***房开公司账户是否一致，该组证据不足以证明案涉工程款应由***公司支付。

本院对被上诉人***提交证据的分析与认定：被上诉人***提交的证据符合证据三性，本院予以认定。

二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，上诉人***房开公司于2016年12月12日支付200000元、2017年1月26日支付100000元给被上诉人***。

本案二审的争议焦点是：上诉人在本案中是否应承担责任。

本院认为，虽然《内部土石方合作协议》的合同主体是中铁公司，并非上诉人，但在施工过程中，上诉人向中铁公司发出的《退场通知》明确表示案涉工程的工程款由上诉人支付，并且此后廖洪发作为上诉人的项目合作人，代表上诉人与***签订《关于六盘水市盘县东部客运站土石方班组工程结算付款协议》，对***施工的工程量及工程款等费用进行了结算，上诉人在该协议签订后支付部分工程款给***，足以证明其认可承担支付工程款的责任，故一审判决由上诉人承担付款责任并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上所述，上诉人***房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19650元，由上诉人贵州***集团房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒙彩虹

审判员　　唐丽红

审判员　　徐　芳

二〇二〇年十一月六日

法官助理李健

书记员罗云云