福建弘泰阳建设有限公司、上杭县实验中学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽08民终825号

上诉人（原审被告）：***泰阳建设有限公司，住所地：上杭县南阳镇南阳村大坪路**佳景花园**楼**，统一社会信用代码：91350823062292395U。

法定代表人：许兆勇，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：兰福江，福建杭川律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：上杭县实验中学，住所，住所地：上杭县临城镇龙翔大道**社会信用代码52350823764052900X。

法定代表人：林裕良，校长。

委托诉讼代理人：黄余村，男，该中学执行董事。

委托诉讼代理人：陈裕文，福建汀杭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建省品众体育科技有限公司，住所，住所地：龙岩市新罗区经济技术开发区龙工路**社会信用代码91350800MA348AMJ2U。

法定代表人：张清珠，总经理。

委托诉讼代理人：和耀辉，福建博益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟林珍，福建博益律师事务所律师。

原审被告：李万能，男，1973年12月7日出生，汉族，住上杭县。

上诉人***泰阳建设有限公司、上杭县实验中学因与被上诉人福建省品众体育科技有限公司及原审被告李万能建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院(2019)闽0823民初2217号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***泰阳建设有限公司（下称弘泰阳公司）的委托诉讼代理人兰福江，上诉人上杭县实验中学（下称实验中学）的委托诉讼代理人陈裕文、黄余村，被上诉人福建省品众体育科技有限公司（下称品众体育公司）的委托诉讼代理人和耀辉、钟林珍，原审被告李万能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

弘泰阳公司上诉请求：撤销原审判决，查明事实后依法改判。事实与理由如下：

一、原审判决认定事实不清

1、案涉“混合型塑胶跑道面层铺设工程”是实验中学指定弘泰阳公司将该工程分包给品众体育公司。从品众体育公司一审提供的短信聊天记录截屏可以证实上杭县实验中学与弘泰阳公司、品众体育公司间不是普通的业主、总包和分包关系。正常的业主、总包和分包关系是分包对总包负责、总包对业主负责，分包向总包请示、汇报，总包向业主请示、汇报，而不是分包直接向业主请示、汇报。2018年5月30日，品众体育公司向弘泰阳公司出具承诺书，内容为：我司郑重承诺“上杭县实验中学工程项目”中室外塑胶跑道工程项目中的工人工资及材料款已全部付清，工程质量及工程保修等一切事务及责任由我司承担，特此承诺”。正是基于业主指定分包而出具免除弘泰阳公司责任的承诺。另外，因塑胶跑道工程不合格，业主实验中学将该项目从总工程项目中剔除后单独验收、结算也是基于业主指定分包而没有追究弘泰阳的工程质量责任。弘泰阳公司在一审答辩状、法庭质证、辩论中多次提出该分包工程为实验中学指定分包给品众体育公司，但一审判决对此没有查明，错误地认定“弘泰阳公司经实验中学同意分包给品众体育公司”。

2．弘泰阳公司在一审中提供了《关于上杭县实验中学运动场塑胶跑道的函》、顺丰速运客户存根及流程查询，证明2018年4月20日实验中学通过弘泰阳公司向品众体育公司发函，要求对验收不合格跑道进行整改或清除组织施工。案涉跑道于2017年2月15日由品众体育公司组织工作人员进场施工，2017年7月完工，2017年8月16日业主组织验收，经三方验收为不合格。《上杭县实验中学运动场塑胶跑道的函》落款时间为“2017年4月20日”属于笔误，要求整改或清除的时间不可能发生在完工、验收之前。

3．品众体育公司提供的短信聊天记录不能单独作为认定事实的根据。弘泰阳公司与实验中学对该证据的真实性均有异议，存在删除、修改的可能性。短信聊天记录与弘泰阳公司提供的《关于上杭县实验中学运动场塑胶跑道的函》、顺丰速运客户存根及流程查询相矛盾，如果整改完成就没有必要在2018年4月20日发函要求整改或清除。

二、一审适用法律错误

总包向分包支付工程款是基于建设工程施工合同的约定义务，如果涉案工程验收合格，弘泰阳公司负有向品众体育公司支付工程款的义务，实验中学在欠付工程款范围内负有连带清偿责任。一审判决认定“实验中学擅自将涉案工程清除，致使现场灭失，应承担相应法律后果，视为品众科技在2018年1月17日已整改完毕，建设工程质量合格”。该认定为“推定”，导致“推定”成立的行为人是实验中学，实验中学应当承担相应的法律后果而不是无过错的弘泰阳公司。一审判决查明“混合型塑胶跑道面层铺设工程”工程款并没有支付给弘泰阳公司，应由实验中学承担向品众体育公司支付工程款的义务，弘泰阳公司亦不承担连带责任。

综上所述，案涉塑胶跑道经验收不合格，不应当支付工程款，应当驳回品众体育公司的一审诉讼请求。即使推定该工程质量合格，该工程是由实验中学指定分包，工程款未支付给弘泰阳公司，且因实验中学的过错行为导致推定成立，实验中学应承担支付工程款的义务，弘泰阳公司没有过错，不承担连带清偿责任。

实验中学辩称，案涉工程属于总体工程的一部分，项目承包方式是弘泰阳公司与品众体育公司分包。弘泰阳公司与实验中学直接结算，并非与品众体育公司结算。

李万能同意弘泰阳公司的上诉意见。

实验中学上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回品众体育公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由品众体育公司承担。

事实与理由如下：

一、案涉工程未经验收合格和结算，尚未达到支付工程款的条件，一审判决认定“视为2018年1月17日已整改完毕，建设工程质量合格”，缺乏事实依据。

（一）品众体育公司所施工的案涉工程质量不合格，尚不能请求支付工程款。案涉工程于2017年8月16日经初步验收，一致确认该工程质量存在严重问题，验收意见：要求施工队制定一套较合理、可行性整改处理方案。但品众体育公司既未制定整改方案提交给总承包方（弘泰阳公司）和发包方，也未实际进行整改。2018年2月5日品众体育公司向上杭县教育局和上杭县住房和城乡规划建设局（下称上杭县住建局）、上杭县劳动局要求解决拖欠农民工工资问题，实验中学将案涉工程存在质量问题未予整改造成未支付工程款的原因以书面形式向上杭县教育局和住建局、劳动局进行了说明，同时也于2018年2月6日在上杭县劳动局组织协调会上将《关于塑胶跑道施工质量情况的函》送达给品众体育公司，另外上杭县住建局还组织县教育局、县劳动局以及实验中学、弘泰阳公司到现场进行查看，也证明了案涉工程并未整改完毕，仍存在严重质量问题。2018年4月19日实验中学向弘泰阳公司发出、4月20日实验中学又与弘泰阳公司项目负责人李万能共同向品众体育公司发出《关于上杭县实验中学运动场塑胶跑道的函》，指出案涉工程存在的质量问题，认为该项目根本达不到该行业验收合格标准，要求在一个月内进行全面清除干净重新进行施工，返工所需一切费用根据原合同相关条款应由其负责承担。品众体育公司提出要求增加施工费用，实验中学不同意增加施工费用。事后，品众体育公司对返工要求拒不回应。实验中学为了早日开展正常教学活动，才决定将塑胶跑道面层进行清除，并于2018年6月中下旬对外进行招标重新施工（包括通知品众体育公司），品众体育公司也有响应投标报价，这说明品众体育公司也明知案涉工程已无法整改的事实。综上，案涉工程属于经验收不合格的工程且无法整改，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，品众体育公司要求支付工程款的请求，依法不应得到支持。

（二）、一审判决仅凭双方工作人员于2018年1月17日的一个短信交流内容，就认定视为对案涉工程进行整改并整改完毕、工程质量合格，并将该日作为工程款的支付日，缺乏事实和法律依据。品众体育公司在初验后始终未制定整改方案，也未组织人员整改，只是其工作人员张松荣于2018年1月17日向实验中学的工作人员黄余村发了一条短信“你好黄董：跑道破的地方已补好。”黄余村在短短的十一分钟回复了“好”。就此短信，只是其双方的信息交流，根本无法证明品众体育公司已对案涉工程进行整改、且已整改完毕达到合格标准。一审判决未认定该短信沟通交流日之后，实验中学及弘泰阳公司与品众体育公司多次交涉的事实，就认定该日为工程整改完毕之日、且视为工程质量合格，认定该日为案涉工程的工程款支付期限日，明显缺乏事实和法律依据。理由如下：

1．品众体育公司没有任何证据证明其已对存在质量问题的工程进行过整改，既没有整改方案，也没有任何整改记录，如对什么问题如何进行整改均无任何图文资料；

2．案涉工程存在的质量问题有四大类（具体在一审判决书中已列举），不单单是跑道破的问题；如果说品众体育公司对跑道破的地方补好属实，也不能证明其对其它严重的质量问题进行了整改；

3．如果品众体育公司已整改完毕达到合格标准，其应当通过承包方弘泰阳公司向实验中学提交竣工资料要求重新验收，但品众体育公司在起诉前仍未提交竣工资料要求重新组织验收，这只能证明其所施工的案涉工程达不到合格标准；

4．从众所周知的基本常理分析，只有品众体育公司对案涉工程迟迟没有进行整改达到合格标准，严重影响教学的情况下，实验中学才会花钱将其清除，并花大额资金重新组织施工；否则，就完全不符合常理；

5．退一万步说，假如案涉工程确已整改完毕并达到合格标准，根据建设工程施工合同规定，也还要进行竣工验收、竣工结算，并经建设方审核才依合同约定支付期限支付工程款。从任何法律中和本案合同中均找不到一条关于在工程验收之日付清工程款的法律规定和合同约定条款。况且，2018年1月17日只是双方工作人员的短信沟通之日，不能代表工程竣工之日和验收合格之日，更不能认定为工程款应支付期限日。一审判决将该日期作为工程款支付期限，完全偏离事实和法律，有失法院判决的严肃性。

二、福建正恒工程项目管理有限公司出具的鉴定结论意见，未能反映品众体育公司实际施工案涉工程的客观事实，依法不能作为涉案工程价款的依据；一审判决以该鉴定结论意见作为支付工程款的依据是错误的。该鉴定结论意见，只是根据施工图纸、《工程承揽协议书》及《建设工程施工合同》所约定的下浮率所计算出造价，并未考虑到品众体育公司在施工中未按图纸要求施工原因；实际上品众体育公司未按设计图纸要求施工造成工程质量不合格才是本案的焦点，根据一审调查，查明了案涉工程初步验收中抽取了13个点跑道混合型塑胶面层厚度，其中只有3个点才达到施工图纸要求的13㎜的要求，其余均少于13㎜，平均厚度仅为10㎜，而且还有其他严重质量问题。而鉴定意见恰恰不考虑此因素，仍按施工图纸设计的13㎜及工程质量合格标准进行计价，该鉴定结论未能客观反映品众体育公司实际施工工程实际造价，将不合格的工程按合格工程来进行计价。因此，该鉴定结论意见，不应作为支付案涉工程款的依据。一审以此作为判决依据，偏离了本案争议焦点，也不客观公正。

综上所述，品众体育公司所施工的案涉工程质量不合格，其要求支付工程款的请求依法不应支持；一审判决缺乏事实和法律依据，应当依法予以纠正。请求二审法院依法公正裁判，支持实验中学的上诉请求。

弘泰阳公司辩称，是实验中学要求我方将塑胶跑道的项目指定分包给品众体育公司，其它意见与实验中学的意见一致。

李万能的意见与弘泰阳公司的答辩意见一致。

品众体育公司针对弘泰阳公司与实验中学的上诉答辩如下：

一、原审判决认定涉案工程视为整改完毕，系根据实验中学接收修复（整改）工程后擅自予以清除，从而导致现场灭失这一事实所作的认定。

1．涉案工程已修复（整改）完毕，而实验中学始终没有再组织工程修复（整改）验收工作。根据实验中学提供的操场塑胶跑道面层验收记录及我方提供的短信截图可知，涉案工程经过第一次验收后，我方已修复（整改）工程存在的问题，我方工作人员于2018年1月17日向实验中学执行董事黄余村发送短信告知修复（整改）完毕，黄余村（工程监管负责人）也答复知晓该事实。此后，实验中学始终没有组织工程修复（整改）验收工作。

2．涉案工程已交付实验中学使用。涉案工程已修复（整改）完毕后，应实验中学要求，我方已将涉案工程交付其使用。原审庭审中，实验中学称涉案工程已被清除，并另行委托其他施工单位施工。其陈述的意思印证了涉案工程已经交付实验中学的事实，并处于其控制之下，否则其无法自行清除并另行施工。

综上，涉案工程已修复（整改）完毕后，实验中学始终没有再组织工程修复（整改）验收工作，且我方在其要求下已将工程交付使用；而实验中学擅自清除（破坏）涉案工程（标的物）属其自认的事实，据此，原审判决作出视为涉案工程已完成修复（整改）的认定，当然是正确的。

二、涉案工程已经竣工并已完成修复（整改），且已交付实验中学使用，实验中学擅自清除涉案工程后却主张工程质量不合格，缺乏事实和法律依据。原审判决不支持其主张符合举证责任分配原则，且具有事实和法律依据。

1．如前所述，涉案工程是在修复（整改）并已交付实验中学使用后被其清除，涉案工程（标的物）已灭失，已经失去了再次修复（整改）的事实条件，同时也失去了解决工程质量争议以及鉴定的物质基础；而该后果系实验中学的清除工程行为所致。因此，从举证责任分配的角度讲，造成涉案工程无法竣工验收（含修复【整改】工程验收）、竣工结算以及实验中学主张的质量问题等的不利后果，均应由实验中学承担。

2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持......”。实验中学在接收涉案工程后擅自强行清除涉案工程，其反而主张工程质量不合格，缺乏基本事实依据，也无任何法律依据。

三、原审认定弘泰阳公司经实验中学同意将涉案工程分包给品众体育公司，并据此判决其承担支付工程款责任，具有事实和法律依据。

1．《工程承揽协议书》由我方和李万能签署，而弘泰阳公司自认李万能代表公司签订合同，因此，《工程承揽协议书》合同主体为品众体育公司和弘泰阳公司。《建设工程施工合同》合同主体为实验中学和弘泰阳公司，而工程范围包含了涉案工程。双方提交的其他证据体现弘泰阳公司代理人李万能等工作人员参与涉案工程。原审判决认定弘泰阳公司经实验中学同意将涉案工程分包给品众体育公司，具有事实依据。

2．鉴于《工程承揽协议书》合同主体为品众体育公司和弘泰阳公司，在无充分证据证明合同条款发生变更或履约方式与约定不符的情况下，支付工程款的义务主体当然是弘泰阳公司。原审判决弘泰阳公司承担支付工程款责任，具有法律依据。

四、涉案工程款经鉴定为350716元，而弘泰阳公司称未收到实验中学工程款，实验中学也未就弘泰阳公司的说法提出抗辩或提交相反证据。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实验中学应在欠付工程价款350716元范围内承担连带清偿责任。原审判决实验中学在欠付工程价款范围内对弘泰阳公司所负债务承担连带责任，具有事实和法律依据。

五、关于实验中学、弘泰阳公司在上诉状中主张的其他事实和理由。

1．实验中学在上诉状“事实和理由”第一部分第（一）项所作陈述，除了关于分包及涉案工程被清除以外，其余部分均不属实，无有效证据证明。关于该部分事实应以原审判决认定的事实为准。

2．实验中学在上诉状“事实和理由”第一部分第（二）项所述1-5项理由，均属假设条件下的推论，至多证明双方存在争议而已，其忽视了一个重要事实即涉案工程已交付且被其清除。工程既然已经交付，工程质量问题的抗辩不成立，而且工程价款的支付义务当然产生；此外，实验中学清除涉案工程（标的物灭失）的自身行为导致无法确证其主张的质量问题。实验中学不考虑自身行为导致的后果，仅凭推论无法支持其主张。

3．实验中学在上诉状第二部分对鉴定结论的异议缺乏证据支持，且我方已对涉案工程进行修复（整改），此前的验收意见不能成为实验中学对鉴定结论的抗辩理由。

4．《关于上杭县实验中学运动场塑胶跑道的函》因存在落款时间不符、无法证实答辩人签收以及邮寄材料是否该函件无法确定等原因，无法证明弘泰阳公司的主张；此外，如前所述，基于涉案工程已交付且被清除的事实，工程质量问题的抗辩不成立，实验中学清除涉案工程（标的物灭失）的行为导致工程修复（整改）后是否还存在质量问题无法确证，因此，弘泰阳公司的上述主张亦不成立。

综上所述，实验中学、弘泰阳公司的上诉事由缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

品众体育公司向一审法院起诉请求：1.判令被告弘泰阳公司、被告李万能立即共同支付原告工程款482644元，并支付以482644元为本金，从2017年7月3日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息（暂计至起诉之日的利息为46679.15元）；2.判令被告实验中学在欠付工程价款范围内对被告弘泰阳公司、被告李万能的上述债务承担连带责任；3.本案的诉讼费、财产保全费等所有诉讼费用由三被告承担。审理过程中，原告将第一项诉讼请求变更为被告弘泰阳公司、被告李万能立即共同支付原告工程款350716元，并支付以350716元为本金，从2017年7月3日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。

一审法院认定事实：2016年2月26日，弘泰阳公司与实验中学签订一份《建设工程施工合同》，约定实验中学将“上杭县实验中学整体搬迁第一期校园运动场建设工程”项目发包给弘泰阳公司，工程内容包括校园操场、篮球场、排球场、羽毛球场及围墙等土建及配套水电安装施工。双方在签署页加盖公章，李万能以弘泰阳公司委托代理人的名义签名。2017年1月4日，经实验中学同意，李万能代表弘泰阳公司与福建省品众体育公司设施工程有限公司（品众体育公司前称）签订《工程承揽协议书》，将弘泰阳公司承包的上杭县实验中学整体搬迁第一期校园运动场建设工程中的“混合型塑胶跑道面层铺设工程”分包给品众体育公司；施工内容根据发包方的招标文件及主合同内容执行；承包方支付发包方工程下浮最终总价的5%。合同签订后，品众体育公司于2017年2月15日组织工作人员进场施工，至2017年7月完工。在施工过程中，弘泰阳公司、实验中学均未支付进度款。2017年8月16日业主组织验收，制作了《操场塑胶跑道面层验收记录》，其记录内容为：“验收时间：2017年8月16日上午。参加人员：黄余村、薛世扬、刘新华、吴文龙、李万能、张松荣、简兆康、张振海。验收内容：上杭县实验中学新校区300米混合型塑胶跑道面层。验收情况：1、进场原材料与申报相符；2、塑胶跑道外观，表面颜色、颗粒不够均匀，各种道线、标志线有些不够清晰，表面凹凸部位明显，局部积水部位较多。3、塑胶跑道厚度现场抽检13个点，数据为10㎜、12㎜、8㎜、8㎜、13㎜、7㎜、10㎜、13㎜、10㎜、6㎜、10㎜、13㎜、10㎜、平均厚度10㎜，未达到图纸设计要求厚度13㎜，与施工方案厚度误差正负1㎜不符。4、涂刮水泥封闭底漆层与水泥混凝土基面粘合度较差，分层严重。5、环形跑道水沟面喷涂EPDM面层（绿色）脱层严重。验收意见：综合以上几个情况，要求施工队制定一套较合理、可行性整改处理方案。”所有参加验收人员均签名。之后，品众体育公司对涉案工程组织整改。2018年1月17日，品众体育公司工程施工人员张松荣将工程整改后的情况以的短信内容“你好黄董：跑道破的地方已补好。”发给实验中学执行董事黄余村，黄余村回复“好”。2018年1月24日，因涉案工程拖欠农民工工资，弘泰阳公司向上杭县教育局报告要求协助讨回涉案工程款。2018年2月5日，上杭县住建局向弘泰阳公司发文，要求解决涉案工程拖欠农民工工资事宜。后实验中学没再组织验收，并以品众体育公司未整改涉案工程为由，擅自将工程清理，致使涉案工程现场灭失，无法对工程实际造价进行鉴定。本院于2019年10月8日根据品众体育公司的申请，在实验中学提供涉案工程图纸后，委托福建正恒工程项目管理有限公司结合案情对涉案工程造价进行鉴定，经鉴定，工程造价为350716元，品众体育公司缴交鉴定费18000元。

另查明，福建省品众体育公司设施工程有限公司于2018年6月6日经核准更名为福建省品众体育科技有限公司。

一审法院认为，实验中学将“上杭县实验中学整体搬迁第一期校园运动场建设工程”项目发包给符合资质的弘泰阳公司，并与弘泰阳公司签订《建设工程施工合同》，弘泰阳公司经实验中学同意又将项目中“混合型塑胶跑道面层铺设工程”分包给符合资质的品众体育公司，并与品众体育公司签订《工程承揽协议书》，该二份合同是合同各方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，属有效合同，对合同各方当事人均有约束力，应当按照合同的约定全面履行义务。实验中学擅自将涉案工程清除，致使现场灭失，应承担相应法律后果，可视为品众体育公司在2018年1月17日已整改完毕，建设工程质量合格。品众体育公司要求弘泰阳公司按照鉴定造价350716元支付工程款，实验中学在欠付工程价款范围内承担连带责任，于法有据，予以支持。品众体育公司要求李万能与弘泰阳公司共同支付工程款，因李万能系弘泰阳公司委托代理人，不属合同当事人，不予支持。弘泰阳公司、实验中学认为工程尚未达到支付工程款条件的辩解，与事实不符，不予采信。李万能经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席审理与判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、***泰阳建设有限公司应在本判决生效之日起五日内支付给福建省品众体育科技有限公司工程款350716元，并支付该款自2018年1月17日起至还清日止的利息，2018年1月17日起至2019年8月19日之前按中国人民银行同期（一年期）同类贷款基准利率即年利率4.35%计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）（一年期）计付；二、上杭县实验中学在欠付工程款范围内对上述债务负连带清偿责任。三、驳回福建省品众体育科技有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费6560元，减半收取计3280元，由***泰阳建设有限公司、上杭县实验中学负担。鉴定费18000元，由***泰阳建设有限公司、上杭县实验中学负担。

二审庭审中，上诉人弘泰阳公司向本院提交以下二份证据：

证据一、2018年5月30日品众体育公司向弘泰阳出具的承诺书；证据二、2018年5月23日刘富宝出具给品众体育公司的承诺书。以此证明弘泰阳不是直接的分包人。

实验中学质证认为，对证据的真实性无异议，但承诺书只能证明品众体育公司免除弘泰阳公司的责任，并不能直接说明弘泰阳公司不是直接的分包人。

品众体育公司质证认为，对证据的真实性无异议；该证据不能证明弘泰阳公司的主张，无体现分包的情况。

李万能对证据的真实性及证明内容均无异议。

本院经审查认为，上述两份承诺书涉及的是工人工资、材料款以及工程质量，未涉及分包及工程款问题，与本案无关联性。对上述证据，本院不予采纳。

实验中学向本院提供以下二组证据：

第一组证据：1.投诉转办单、上杭县住建局承办人员处理记录、上杭县住建局杭建【2018】31号文件以及品众体育公司2018年1月29日《关于请求协助讨回上杭县实验中学塑胶跑道农民工工资的报告》、上杭县住建局承办人员与刘富宝的微信截屏内容；2.实验中学向上杭县住建局提交的《关于上杭县实验中学塑胶跑道施工情况说明书》及所附操场塑胶跑道面层验收记录、品众体育公司2017年1月11日出具的《承诺书》；3.弘泰阳公司向上杭县住建局提交的《关于要求及时处置农民工工资拖欠问题的通知的反馈》及所附品众体育公司说明书。证明：1、案涉操场塑胶跑道面层工程存在的质量问题，品众体育公司未按验收意见要求进行整改，至2018年2月仍存在质量问题；2、一审判决以品众体育公司张松荣于2018年1月17日与黄余村的短信沟通内容推定案涉工程于当日已整改完毕，不符合客观事实。

第二组证据：1.实验中学于2018年4月19日致弘泰阳公司及次日与李万能共同致品众体育公司的《关于上杭县实验中学运动场塑胶跑道的函》（落款时间2017年系笔误，实为2018年）；2.实验中学与龙岩市三一物业管理有限责任公司签订的《保洁协议》、转账单据及发票。证明：1.对案涉工程存在的质量问题品众体育公司未进行整改，实验中学要求弘泰阳公司和品众体育公司在发函（2018年4月20日）后一个月内全面清除干净，重新施工，弘泰阳公司和品众体育公司未按函要求清理不合格工程；2.实验中学于2018年8月委托龙岩市三一物业管理有限责任公司将案涉工程塑胶面层清除。

证据三：塑胶地面合同范本；证明品众体育公司认可质量问题应当重做并且参与招标。

弘泰阳公司、李万能对实验中学提供的证据及证明内容均无异议。

品众体育公司质证认为，1、第一组证据的质证意见：上述材料实验中学在一审时有条件提供却在二审才予提交，不构成新证据条件，不应作为本案证据。上述材料只是反映了投诉情况和实验中学的单方主张，我方没有收到相关材料，不能证明我方在第一次修复工程后还存在质量问题；2、第二组证据的质证意见：我方没有收到《关于上杭县实验中学运动场塑胶跑道的函》，实验中学也无有效证据证明送达给我方。该函件落款时间为2017年，与实验中学主张的时间不符。即使是笔误，该错误本身就证明制作时间是否2018年4月20日无法确定。再者，2018年1月17日张松荣已告知黄余村工程修复完成，而该函所述“质量问题”却依然与2017年8月16日验收记录内容一致，未反映任何修复后的区别，说明该函系实验中学刻意制作的材料，其内容不可信。对涉案工程被实验中学清除的事实无异议，但保洁协议仅能证明清理工地现场的事实，事实上涉案工程早已被清除；3、证据三只能证明是一个合同的范本，不能证明品众体育公司参与投标。

本院经审查认为，实验中学提供的上述证据没有反映品众体育公司参与了上杭县住建局处理拖欠农民工工资的协调过程。关于《关于上杭县实验中学运动场塑胶跑道的函》，从其中具体内容看，落款时间“2017年4月20日”应为打印错误，但无法确定是其中的年份还是月份错误。顺丰速运的详情单可以说明罗玉英曾于2018年4月21日向张松荣寄送材料，但无法确定其中的材料即为实验中学所主张的函件。即实验中学的上述举证不能证明品众体育公司知晓或认可塑胶跑道整改后仍存在质量问题，但从上述证据可以体现实验中学与弘泰阳公司曾有向上杭县住建局反映案涉工程存在质量问题的事实。

对于一审判决认定的事实，弘泰阳公司对其中“2017年1月4日，经实验中学同意┈分包给品众体育公司”有异议，认为应是实验中学指定弘泰阳公司分包。弘泰阳公司还认为一审判决遗漏了以下事实：1.2018年2月6日，实验中学向品众体育公司出具《关于塑胶跑道施工质量情况的函》，其中要求品众体育公司进行整改；2.2018年4月20日，实验中学通过弘泰阳公司向品众体育公司寄发整改函。将2018年笔误为2017年，快递单号显示时间是2018年4月21日，签收人是张松荣，可以证实弘泰阳公司已将整改函寄发给品众体育公司。3.实验中学与弘泰阳有单独结算，塑胶跑道项目与弘泰阳公司无关。

实验中学对其中的“后实验中学没再组织验收”，应是弘泰阳公司和品众体育公司未向实验中学申请竣工验收。实验中学还认为遗漏认定了以下事实：1.2018年1月19日，品众体育公司张松荣向上杭县住建局投诉，要求支付农民工资问题；2.实验中学于2018年2月9日向上杭县住建局对未支付涉案工程款的原因作出说明，是因为验收不合格，导致未支付工资；3.2018年2月7日，弘泰阳公司向上杭县住建局反馈认为品众体育公司未按规范施工，质量差，导致验收无法通过，造成实验中学按合同约定不予支付工程款，品众体育公司张松荣应付全部责任；4.上杭县住建局、劳动局、教育局组织各方当事人到现场勘察，认为涉案工程存在质量问题，属于工程质量纠纷，责成品众体育公司应自行向农民工支付工资；5.2018年4月19日，实验中学向弘泰阳公司发函，次日实验中学与弘泰阳公司项目负责人李万能共同致函品众体育公司，致函内容为涉案工程存在质量问题未进行整改，要求弘泰阳公司和品众体育公司一个月内全面清除干净。返工所需费用应当由品众体育公司负责，2018年8月实验中学委托第三方将工程清理。

品众体育公司对一审认定的事实无异议。对于双方无异议的事实，本院予以确认。

二审另查明，实验中学没有向弘泰阳公司支付案涉“混合型塑胶跑道面层铺设工程”的工程款。

双方当事人的争议焦点为：1、讼争塑胶跑道工程实际发包人是实验中学还是弘泰阳公司；2、若塑胶跑道的发包人为弘泰阳公司，在讼争跑道已灭失的情况下，弘泰阳公司是否应当承担支付工程款的责任；3、整改后的塑胶跑道是否可以认定为验收合格，造成跑道灭失的民事责任如何区分；4、福建正恒工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定结论是否合理；对此，本院作如下分析与认定。

本院认为，关于上诉人实验中学与上诉人弘泰阳公司于2016年2月26日签订《建设工程施工合同》，弘泰阳公司与被上诉人品众体育公司于2017年1月4日签订《工程承揽协议书》的事实，各方当事人均无异议。根据上述两份合同，可以确定实验中学将案涉“上杭县实验中学整体搬迁第一期校园运动场建设工程”项目发包给弘泰阳公司，弘泰阳公司又将其中的“混合型塑胶跑道面层铺设工程”分包给品众体育公司。上述法律关系中，业主是实验中学，承包人是弘泰阳公司，分包人是品众体育公司。弘泰阳公司以品众体育公司一审提供的短信聊天记录及其二审提供的2018年5月30日品众体育公司承诺书，以及其与实验中学结算工程款的情况为依据，主张案涉工程项目系实验中学直接指定分包给品众体育公司，但该聊天记录反映的工程进展汇报、承诺书中反映的工人工资、材料款与工程质量方面的承诺以及工程结算情况，均不是直接证据，不足以否认前述三者间的法律关系。实验中学的二审委托诉讼代理人黄余村对此说明只是推荐而不是指定。故对弘泰阳公司的主张，本院不予采信。本案系建设工程施工合同纠纷而非侵权纠纷，《工程承揽协议书》的相对人是弘泰阳公司与品众体育公司，品众体育公司向弘泰阳公司主张工程款，具有合同与法律依据。弘泰阳公司在承担责任后，可以依其与实验中学的合同关系，并基于塑胶跑道工程已由实验中学清除及实验中学未付工程款的事实，在厘清责任后向实验中学主张权利。故弘泰阳公司主张本案纠纷系实验中学的过错行为所致，其不应承担连带清偿责任，理由不能成立，本院不予采纳。

一、二审诉讼中，各方当事人对案涉塑胶跑道的质量问题存在争议，而在一审诉讼之前跑道已被清除，无法确定工程质量是否合格以及具体的工程造价。对此，责任应如何区分。本院认为:案涉塑胶跑道在2017年8月16日各方验收时确定工程存在多处质量问题，要求品众体育公司进行整改。从2018年1月17日张松荣与实验中学黄余村的短信内容可以说明品众体育公司曾对工程进行了整改，之后工程未再组织验收，直至工程被清除灭失，至此已经无法确认讼争工程整改后是否合格。实验中学、弘泰阳公司提供几份函件为证，主张整改后仍存在质量问题。但函件属于单方行为，并没有经专门部门作出专业的认定意见，品众体育公司亦表示没有收到函件，对此明确不予认可。故实验中学、弘泰阳公司主张工程确实存在质量问题，证据不足，本院无法采纳。实验中学在涉案塑胶跑道工程未重新验收，也没有相关人员在场鉴证的情况下，擅自将塑胶跑道予以清除，致使工程质量与工程造价均无法认定，对此应承担主要责任。品众体育公司作为具有专业施工资质的企业，应当知道重新竣工验收必须有严格的程序，在整改后应当主动报送工程竣工报告，申请实验中学竣工验收。但品众体育公司怠于履行相应义务，仅发一个短信就敷衍了事，且接收短信的黄余村，其身份不是实验中学的法定代表人，也没有证据证明其是实验中学的现场总代表，该短信的发送内容与回复内容，不能证明品众体育公司与实验中学已经完成了案涉工程的交付，更不能视为工程已经验收合格。故品众体育公司对案涉工程未能再组织验收并导致质量争议以及塑胶跑道被清除的后果，应承担一定的责任。

如前所述，因塑胶跑道已灭失，灭失时的原状也没有记录封存，已无法确定当时跑道的实际状况，故诉讼时无法对工程实际造价进行鉴定，只能以施工图纸为依据确定工程量与工程造价。实验中学仍以工程初验时的数据主张工程不合格，福建正恒工程项目管理有限公司出具的鉴定结论不能作为涉案工程造价的依据。但品众体育公司在初验之后有进行过修复，实验中学的主张偏离了案件事实，其主张依据不足，不予采纳。

综上所述，品众体育公司对案涉工程质量争议以及塑胶跑道被清除的后果，应承担一定的责任，本院酌定品众体育公司应自行承担案涉工程造价的30%，即350716元*30%=105214.80元。弘泰阳公司是案涉工程的合同相对人，应依合同约定支付品众体育公司工程款245501.20元，业主实验中学应在欠付建设工程价款范围内承担责任。一审判决确定2018年1月17日为案涉工程交付之日并从该日起计算应付工程款利息，认定事实有误。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）款的规定，应付工程款的利息从品众体育公司起诉之日起算。弘泰阳公司与实验中学的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持福建省上杭县人民法院(2019)闽0823民初2217号民事判决第三项；即：“驳回福建省品众体育科技有限公司的其余诉讼请求”；

二、撤销福建省上杭县人民法院(2019)闽0823民初2217号民事判决第一、二项；即“***泰阳建设有限公司应在本判决生效之日起五日内支付给福建省品众体育科技有限公司工程款350716元，并支付该款自2018年1月17日起至还清日止的利息，2018年1月17日起至2019年8月19日之前按中国人民银行同期（一年期）同类贷款基准利率即年利率4.35%计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）（一年期）计付”；“上杭县实验中学在欠付工程款范围内对上述债务负连带清偿责任”；

三、***泰阳建设有限公司应在本判决生效之日起五日内支付给福建省品众体育科技有限公司工程款245501.20元，并支付该款自2019年7月17日起至还清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付的利息；

四、上杭县实验中学在欠付建设工程价款范围内对***泰阳建设有限公司的上述债务承担责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费13120元，由***泰阳建设有限公司负担4592元，上杭县实验中学负担4592元，福建省品众体育科技有限公司负担3936元；一审案件受理费3280元，由***泰阳建设有限公司1148元，上杭县实验中学负担1148元，福建省品众体育科技有限公司负担984元。鉴定费18000元，由***泰阳建设有限公司负担6300元，上杭县实验中学负担6300元，福建省品众体育科技有限公司负担5400元。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　吴英琼

审判员　　童寿华

审判员　　郭胜华

二〇二〇年八月二十八日

书记员　　钟少娟

附主要法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。