*水平与珠海市名门水质净化有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤04民终855号

上诉人（原审原告）：*水平，男，汉族，住江西省萍乡市，公民身份号码：×××1518。

被上诉人（原审被告）：珠海市名门水质净化有限公司，住所地：珠海市斗门区。

法定代表人：袁世俊。

委托代理人：孙智兰，广东莱特律师事务所律师。

委托代理人：闻占成，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省珠海市香洲区。

上诉人*水平与被上诉人珠海市名门水质净化有限公司（简称名门公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第1093号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审法院审理查明，从合同台账显示，*水平自1996年11月2日至1998年11月2日在珠海国际金融大厦（集团）有限公司工作，2008年5月10日至2009年9月30日在珠海市名晟物业管理有限公司工作，2008年11月1日至2015年9月30日在名门公司工作。社保缴费记录显示，2004年6月至2008年5月由珠海市名门物业管理有限公司为*水平缴纳社保，2008年6月至2008年10月由珠海市名晟物业管理有限公司为*水平缴纳社保。2008年11月至2015年12月由名门公司为*水平缴纳社保。*水平入职名门公司后，双方签订了劳动合同，合同期满后，双方又于2012年9月29日续签了劳动合同，期限自2012年10月1日至2013年9月30日止，之后，又连续两次续签了劳动合同，期限至2015年9月30日止。

*水平入职名门公司初期任维修工，从2009年开始，*水平升任为维修班班长，至2015年6月24日，因工作原因，名门公司撤销*水平班长职务，降为普通维修工，后发现*水平在近一个月的工作时间内，多次上班玩手机，拒不执行上司安排的工作，上班时间光着膀子不穿工衣等，决定调整*水平岗位，由技术工岗位（电工）调整为普通岗位（脱泥间操作工），并以公司的名义于2015年8月31日发布了《关于调整*水平工作岗位的决定》，但事实上*水平并没有去脱泥间工作，其于2015年8月22日便没有上班，2015年8月26日到斗门××劳动监察大队投诉，因需相关解除劳动合同的通知书等资料，*水平便于2015年9月1、2日回公司上班和拿劳动合同及工资条。2015年9月25日，*水平向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、支付赔偿金297396元；2、支付代通知金4507元；3、支付2008年至2015年共计50天未休年休假工资差额20722元；4、支付2008年至2015年8月期间的高温补贴4950元。劳动仲裁委员会于2015年11月27日作出裁决：1、名门公司于裁决书生效之日三日内，支付*水平2014年未休年休假工资差额2201元；2、驳回*水平其它仲裁请求。*水平不服，于法定期限内向原审法院起提诉讼。

另查明，*水平离职前12个月的月平均工资为4788元。珠海市名门物业管理有限公司成立于2000年9月21日，投资者是蒋某甲（80%）、徐某（20%），法定代表人是蒋某甲。名门公司成立于2006年8月16日，投资者是珠海市成睿环保科技有限公司（6%）、吴某（2%）、珠海市名门投资管理有限公司（50.2%）、珠海诚丰集团有限公司（41.8%），法定代表人是袁世俊。珠海市名晟物业管理有限公司成立于2007年9月10日，投资者是珠海市名门水务投资有限公司（80%）、蒋某乙（20%），法定代表人是张某。

原审法院认为：一、*水平入职名门公司工作的时间。原审法院认为，根据*水平和名门公司举证的证据和原审法院收集的证据，珠海市名门物业管理有限公司与名门公司并不是同一公司，也不是子母公司和分公司的关系，两公司的投资者和法定代表人完全不同，并非*水平所称的同一家公司。珠海市名晟物业管理有限公司与名门公司也不是同一公司，不是子母公司和分公司的关系，两公司的投资者和法定代表人完全不同，并非*水平所称的同一家公司。*水平和名门公司均无法提供第一次签订的原始劳动合同，双方对入职的时间说法不一，故认定*水平和名门公司建立劳动关系的时间应以合同台账和社保缴纳记录为依据，合同台账和社保缴纳记录显示名门公司于2008年11月开始与*水平签订劳动合同并为*水平缴纳社保至2015年12月，故原审法院认定*水平和名门公司建立劳动关系的时间从2008年11月开始。*水平主张于2003年7月3日入职珠海市名门物业管理有限公司，后因分公司开业，2008年4月1日被派到名门公司做维修电工至今，没有事实依据，原审法院不予支持。

二、名门公司是否违法解除劳动合同。原审法院认为，*水平从2008年11月入职名门公司后，从维修工开始至2009年升任维修班班长，到2015年5月双方均未发生意见，但从2015年6月起，名门公司发现*水平在工作上未能积极履行工作职责，不能胜任维修班班长，遂撤销*水平班长职务，降为普通维修工，但没有降低原工资标准（少了300元班长津贴，但基本工资增加了150元），后名门公司发现*水平工作时间多次上班玩手机，拒不执行上司安排的工作等，决定调整*水平岗位，由技术工岗位（电工）调整为普通岗位（脱泥间操作工），*水平对此有意见，于2015年8月22日在没有办理请假手续的情况下没有上班，2015年8月26日到斗门××劳动监察大队投诉，2015年9月1、2日回公司上班及拿劳动合同和工资条。2015年9月25日，*水平向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。而名门公司至今没有向*水平发出解除劳动合同通知书，且一直为*水平缴纳社保至2015年12月。*水平在庭审中否认是被迫解除劳动合同，名门公司则一直认为没有与*水平解除劳动合同，且已多次电话、短信通知*水平回公司上班，至今仍同意*水平回公司上班，但*水平一直没有回去。参照广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形”的指导意见，名门公司调整*水平的工作岗位，是名门公司根据生产经营的需要，调整工作岗位后*水平的工资水平与原岗位基本相当，不具有侮辱性和惩罚性，也无其他违反法律法规的情形，故名门公司调整*水平的工作岗位符合有关规定，原审法院予以支持。*水平属于自动离职，不是名门公司违法解除劳动合同。*水平要求名门公司支付赔偿金及代通知金合计301969元没有事实依据，不符合法律的规定，原审法院不予支持。

三、*水平要求名门公司支付未休年假工资2201元和高温补贴4950元是否合理。原审法院认为，*水平要求的是2014年的未休年假工资，名门公司认可*水平在2014年没有休年休假，但2015年已安排*水平外出旅游，故对劳动仲裁裁决的支付*水平2014年未休年休假工资差额2201元没有异议，原审法院照准。但名门公司认为*水平的工作性质、工作场所均不属于需要发放高温补贴的情形，因为维修保养的设备大部分安装在水下和室内，主要设备均为进口高性能设备，维护的工作量很小。即便有少部分设备安装在室外，但也加盖有水泥建筑物遮挡，不存在露天作业的情形。另外，在*水平的维修值班室内安装有空调，根本不存在高温作业的场所。经审查，参照《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支。高温津贴标准和发放办法由省人力资源社会保障主管部门会同有关部门制定”的规定，*水平工作的环境没有达到上述的高温要求，*水平亦承认名门公司的所有员工均没有发放高温补贴，并非*水平一人没有发放，名门公司没有发放高温补贴，没有违反上述的规定，故*水平要求名门公司支付高温补贴4950元没有事实依据，原审法院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，*水平的诉请证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，原审法院判决如下：一、珠海市名门水质净化有限公司于判决发生法律效力之日起三日内，支付*水平2014年未休年休假的工资差额2201元；二、驳回*水平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（*水平已预交），由珠海市名门水质净化有限公司负担。

上诉人*水平不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决，改判名门公司支付*水平代通知金4788元、赔偿金97560元、不签无固定期限劳动合同赔偿金220248元、年休假工资差额2201元；二、判决名门公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院错误认定名门公司发布的《关于调整*水平工作岗位的决定》符合《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的相关规定。事实上，名门公司在2015年8月31日发布调整工作岗位的决定，*水平于8月22日被辞退离厂，从未到新岗位上班，哪来的工资，更何谈没降低工资标准。名门公司所谓的没降低工资标准只是*水平被撤销班长职务后7月份的工资，基本工资也是按照珠海市5月1日起统一调整的最低工资标准上调至1650元／月，并不是只有*水平一人上调，且名门公司调整后的工资总额没有改变。*水平于2015年6月24日被撤销班长职务，至2015年8月22日被名门公司以各种理由无故开除的一个多月时间里，名门公司多次安排*水平从事拖树枝、扫树叶、打扫卫生、拔草等与本职工作不相关的工作，名门公司发布的《关于调整*水平工作岗位的决定》也明确了*水平由技术工降为普通工，相应调整岗位工资。新岗位并不像名门公司所说的需要一定的技术含量，而是脏、乱、臭，工作环境恶劣，工资较低，该岗位多年来一直招不到合适的人选。因此，名门公司发布的调整工作岗位的决定具有侮辱性、惩罚性，也不符合名门公司与*水平签订的劳动合同的内容和性质，并不适用相关法律规定，应依法改判。二、名门公司称*水平不思进取，消极怠工，上班玩手机，不听从领导工作安排，与同事关系僵化，并辅以证人证言、上班玩手机的照片予以证明，但在一审庭审过程中，当*水平质疑名门公司为何不按《考勤管理制度》的规定以旷工为由开除*水平，反而屡次短信、电话通知*水平上班时，名门公司以*水平是老员工、闹情绪等予以搪塞。名门公司还在明知与*水平的劳动合同于9月30日到期，双方没有续签劳动合同的情况下为*水平缴纳社保到2015年12月底。名门公司的陈述和做法不合逻辑，只是想证明其没有与*水平解除劳动关系。在名门公司没有与*水平续签劳动合同的情况下，双方的劳动关系已经解除，缴纳社保不是双方明确劳动关系的基础。至于名门公司所称的如果*水平被辞退，则根本无法随意进出名门公司而不被保安及各部门人员注意，此乃名门公司一厢情愿的想法。事实上，名门公司附近的人员只需跟保安打声招呼就可随意进出名门公司，更何况*水平是工作多年的老员工，跟各部门人员都很熟悉，进出名门公司根本不是问题。三、原审法院认定*水平入职名门公司的时间不准确。《商事登记簿》只能证明当前商事登记信息，并不能证明2003年时两家公司不存在隶属关系，也不能证明公司是否换过老板，股权有过几次转让，公司名称是否更改。对前述信息，*水平根本无需知晓，也无权知晓，只知道在同一间公司连续工作了12年多，且没有中断过社保缴费。原审法院认定*水平的工作时间为2008年1月，这只是*水平调入分公司后第一次以新公司名义签订劳动合同的时间。一审庭审中，名门公司以时间太久，期间搬家找不到为由拒绝提交*水平的入职登记表，还谎称*水平是通过他人介绍入职，打两份工，名门公司的说法不可信。四、*水平申请原审法院搜集证据没有被采纳。《离职登记表》、《入职登记表》、《原始工资单》是本案的关键证据。在仲裁阶段，劳动监察部门和个人无权要求名门公司提供上述材料，于是在诉讼阶段*水平向原审法院申请调查取证。名门公司辩称：办理离职手续的员工需要到人事部门领取《离职登记表》，然后到相关部门负责人处办理交接手续，再由相关部门负责人签名确认，名门公司没有见过*水平的《离职登记表》。这些只是名门公司的一面之词。名门公司所讲的只是正常离职的程序，但对于像*水平这样被辞退的员工来说，根本无需各部门负责人签字确认。*水平是被辞退，肯定是老板的旨意，各部门负责人无权决定，所以只缴个人物品、工具，填写离职登记表，即可在下月初打印本月的考勤记录后，统一在发工资时结算。*水平于8月22日填写《离职登记表》时，有名门公司的仓库保管刘瑞莉签收*水平的个人物品为证，还有名门公司的副厂长林某陪同办理，名门公司的其他员工也可证明。《离职登记表》的离职原因一栏是林某亲自填写。办理完个人的一切手续后，在名门公司副厂长的监督下，*水平由名门公司派车送出厂区。此外，名门公司提交的工资表也是伪造的。名门公司称没有*水平的工资单，却已经向原审法院提交了一份比较详细但不全面的*水平的工资表。按照常理，发工资都有个人签名的工资单，其中有个人的工资构成信息和个人签名确认。

二审审理过程中，*水平变更其上诉请求为要求名门公司支付代通知金、赔偿金、不签无固定期限劳动合同赔偿金共计301969元，并撤回要求名门公司支付年休假工资差额2201元的上诉请求。

被上诉人名门公司答辩称：1.原审判决所认定的没有降低原工资标准，指的是将维修班长调整为普通维修工的问题，与*水平提到的2015年8月31日《关于调整工作岗位的决定》无关。将*水平由维修班长调整为维修工是征得*水平同意的，*水平也到岗工作。在*水平同意调岗并且也得到了双方实际履行的情况下，*水平在发生本案争议后提出工资标准是否降低的问题，没有事实依据，*水平在上诉状中也认可调整后的工资总额没有改变。双方争议的是由名门公司将*水平由维修工调整为脱泥间操作工引起的，*水平申请仲裁、起诉所依据的也是2015年8月31日的《关于调整岗位的决定》，因此，工资减少300元与*水平的离岗无关，也与本案争议无关。2.*水平在调岗后仍不思进取，工作消极懈怠，经常上班玩手机，不听从工作安排。名门公司负责处理井岸城区近20万人的生活污水，厂区内的水泵、鼓风机等进口设备众多，一旦设备出现故障不能及时得到维修，将造成污水外排污染当地环境，因此，维修组的工作极为重要。为了不影响维修班高效运行的工作，而脱泥间也需要一名具备维修经验的操作工，同时考虑到*水平是老员工，名门公司愿意再给*水平一次机会，便于2015年8月22日与*水平协商将其调整到脱泥间。因为岗位不同，岗位补贴也不一样，但会考虑*水平是老员工，将保持维修工的工资水平。事实上，如果*水平全勤到岗，其工资与维修工基本一致。3.脱泥间是污水处理的关键部门，车间安装的是水质净化的相关设备、仪表，政府部门的监控也安装在车间内。车间设有单独的值班室，有空调和独立的卫生间。另外，操作岗位负责操作、管理、巡查水质净化设备，采集设备、仪表的数据核对现场，定期检查生产及设备运转情况，同样需要具备维修方面的经验。在维修组工作繁忙的时候，名门公司也会抽调脱泥间的操作工协助维修。脱泥间班长在名门公司工作了近七年，普通员工最少的年限也有两年。至于*水平声称的技术工与普通工的区别，因为操作工不需要具备维修工全面专业的维修经验，故在名称上有所不同，但这一岗位调整不会降低*水平的工作标准。*水平所谓调岗具有侮辱性和惩罚性的说法没有依据。4.在名门公司工作的每一位员工都担负维护厂区环境整洁的职责，对自己工作区域内的环境都需要打扫，*水平认为这些与本职工作无关，反而说明*水平忽视职责、工作态度消极。5.名门公司由始至终均无解除与*水平的劳动合同的意思表示，在合同于2015年9月30日期满前甚至期满后，名门公司已多次通知*水平回来上班，*水平也在2015年9月1日、2日回来上班，但之后不再来上班，对此事实，名门公司已提交《考勤记录》、《社保缴费查询》、《短信、催促上班通知书》、《调整工作岗位的决定》等证据予以证实。*水平以自己的行为表明不愿意续签劳动合同，责任在于*水平，应由*水平承担相应的法律后果，因此本案不属于违法解除劳动合同应当支付赔偿金的情形。名门公司之所以一直为*水平购买社保，是因为*水平属有维修经验的熟练员工，名门公司希望*水平回新岗位上班。至于*水平要求名门公司提交的《离职登记表》，名门公司多番查找确实未找到。事实上，无论是辞退还是自动离职，都需要办理离职手续，若如*水平所言当日填写了《离职登记表》，但名门公司的相关部门负责人及公司总经理均未见到，更未签署过*水平的《离职登记表》。*水平称登记表有仓库保管的签收和副厂长填写的离职原因，而名门公司的《离职登记表》是一式三份，交离职者留存一份，*水平完全可以提供自己留存的那一份，但其一直不予提供。6.*水平提交的社保缴费记录和合同台账已充分证明双方于2008年11月订立劳动合同。《商事登记簿》可以证明名门公司于2006年设立，是独立的法人，与珠海市名门物业管理有限公司不存在任何附属或关联关系，*水平认为两家企业有隶属关系没有证据证实。至于*水平要求名门公司提交的《入职登记表》，*水平于2008年入职，因时间久远已经遗失，而法律法规也未规定名门公司需要一直保管入职文件。另外，工资表也可以证实*水平的工作年限。在工资表中，与工龄对应的项目是附加补贴，每满一年金额增加50元，对此标准*水平在仲裁及一审中是认可的。工资表列明附加补贴350元，可以证明*水平在名门公司的工作年限是7年。7.名门公司提交的工资表是从电脑系统打印出来的，金额与银行发放记录一致，足以证实工资表的真实性。8.*水平提出的不签无固定期限劳动合同赔偿金的上诉请求与一审提出的违法解除劳动合同赔偿金的诉请不同，且不论双方是否存在未签无固定期限劳动合同须支付赔偿金的法定事由，不签无固定期限劳动合同赔偿金的上诉请求没有经过仲裁程序及原审法院的审理，应当予以驳回。

二审阶段，*水平和名门公司均未向本院提交新证据。

经审理，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为：一、*水平撤回要求名门公司支付年休假工资差额2201元的上诉请求是对其自身诉讼权利的处分，未违反法律法规之规定，本院予以准许。

二、关于名门公司是否应当向*水平支付违法解除劳动合同的赔偿金和代通知金。*水平主张名门公司于2015年8月22日将其辞退，离职前曾填写《离职登记表》，但名门公司不认可与*水平解除了劳动合同，亦不认可*水平填写了《离职登记表》。对此，从双方的举证可见，名门公司在2015年8月22日之后曾以短信、通知书等形式多次催促*水平返回名门公司上班，且没有停止为*水平缴纳社保，名门公司的做法并不符合用人单位单方解除劳动合同之通常做法。另一方面，*水平既没有提交证据直接证明名门公司作出了与其解除劳动合同的决定，亦未能证明名门公司掌握解除劳动合同之事实存在的证据，原审法院未依其申请调查取证并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对*水平提出的名门公司将其辞退的主张，本院不予采信。由于*水平未能证明名门公司违法解除双方的劳动合同，故原审法院认定*水平属自行离职并不予支持其要求名门公司支付违法解除劳动合同赔偿金和代通知金的请求并无不当，本院予以维持。

三、关于名门公司是否应当向*水平支付未签无固定期限劳动合同赔偿金。首先，现行法律法规并无关于用人单位未与应当订立无固定期限劳动合同的劳动者签订无固定期限劳动合同的应当支付赔偿金的规定。其次，对于符合签订无固定期限劳动合同的劳动者，现行立法并不禁止在用人单位与劳动者协商一致的情况下双方签订固定期限劳动合同。本案中，*水平入职名门公司之后连续与名门公司订立固定期限劳动合同，*水平没有举证证明其并非自愿与名门公司签订固定期限劳动合同，故在双方存有固定期限劳动合同的情况下，名门公司未与*水平签订无固定期限劳动合同并没有违反法律法规之规定。综上可见，*水平要求名门公司支付未签无固定期限劳动合同赔偿金理据不足，本院不予支持。

四、原审法院判令名门公司向*水平支付2014年未休年休假工资差额2201元，*水平和名门公司均无异议，本院对原审该判项径行予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。*水平的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由*水平负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭志俊

审　判　员　　孟庆锋

代理审判员　　唐育萍

二〇一六年三月二十九日

书　记　员　　罗发强