湖北柳川混凝土有限公司与中得建设集团有限公司、十堰庞丰工贸有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

湖北省十堰市张湾区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂0303民初1780号

原告：湖北柳川混凝土有限公司。住所地：湖北十堰市茅箭区何家沟工业园何家沟路8号。

法定代表人：黄道兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁云海，湖北紫霄律师事务所律师（特别授权）。

委托诉讼代理人：孟永，湖北紫霄律师事务所实习律师（特别授权）。

被告：中得建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市江夏区大桥龚家铺村。

法定代表人：王波，该公司董事长。

被告：十堰庞丰工贸有限公司。住所地：湖北省十堰市二堰街办三堰社区。

法定代表人：吴礼强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓承军，湖北鸿法律师事务所律师（特别授权）。

委托诉讼代理人：邓又乔丰，十堰市茅箭区五堰法律服务所法律工作者（特别授权）。

被告：吴礼强，男，1967年11月7日出生，汉族，十堰庞丰工贸有限公司总经理，住湖北省十堰市茅箭区。

委托诉讼代理人：邓承军，湖北鸿法律师事务所律师（特别授权）。

委托诉讼代理人：邓又乔丰，十堰市茅箭区五堰法律服务所法律工作者（特别授权）。

被告：湖北华翔置业有限公司。住所地：湖北省武汉市武咸路1号。统一社会信用代码：914200007674127483。

法定代表人：粟利平，该公司董事长。

被告:十堰市华厦建筑安装工程有限责任公司。住所地：湖北省十堰市张湾区汉江街办东环路9号。统一社会信用代码：91420300706840079H。

法定代表人：谭孝国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谭笑，湖北车城律师事务所律师（特别授权）。

原告湖北柳川混凝土有限公司（以下简称柳川公司）诉被告中得建设集团有限公司（以下简称中得公司）、十堰庞丰工贸有限公司（以下简称庞丰公司）、吴礼强买卖合同纠纷一案，本院于2017年7月26日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告柳川公司的委托诉讼代理人丁云海、孟永、被告庞丰公司的委托诉讼代理人邓承军、邓又乔丰、被告吴礼强的委托诉讼代理人邓承军、邓又乔丰到庭参加诉讼，被告中得公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。因案情复杂，需转为普通程序进行审理，2017年12月25日本院裁定本案转为普通程序进行审理。2018年1月17日，原告柳川公司向本院申请追加被告湖北华翔置业有限公司（以下简称湖北华翔公司）、被告十堰市华厦建筑安装工程有限责任公司（十堰市华厦公司）为被告，本院予以准许。2018年2月8日第二次公开开庭进行审理。原告柳川公司的委托诉讼代理人丁云海、被告庞丰公司的委托诉讼代理人邓承军、被告吴礼强及委托诉讼代理人邓承军、被告十堰市华厦公司的委托诉讼代理人谭笑到庭参加诉讼。被告中得公司及被告湖北华翔公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告柳川公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令五被告共同支付原告柳川公司商品混凝土款1295477元；2、依法判令五被告共同向原告柳川公司支付违约金，违约金以1295477元为本金，按每月2%标准，自2015年10月30日之日起计算至付清之日；3、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年8月29日，被告中得公司设立的十堰分公司（以下简称中得十堰分公司）与我公司签订《十堰市建设工程预拌混凝土购销合同》，我公司向中得十堰分公司承建的十堰市东环路马家沟安置区7#楼供应混凝土。合同签订后，我公司依照合同约定全面履行了交付混凝土的义务，中得十堰分公司至今尚欠我公司混凝土款1295477元未付。中得十堰分公司作为购货方应承担支付货款的义务，分公司的责任应由被告中得公司承担。被告庞丰公司及被告吴礼强接收了混凝土，亦应与被告中得公司共同向我公司履行付款义务。被告华翔公司系被告中得公司分立后成立的公司,应对分立前的债务承担责任。被告吴礼强在被告中得公司退出十堰市东环路马家沟安置区7#楼的施工后，借用被告华厦公司的资质继续承建该工程，故被告华厦公司亦应承担付款责任。为维护我公司的合法权益，请求法院判如前请。

被告中得公司未作答辩。

被告庞丰公司辩称:我公司作为中得十堰分公司的代理人实际履行与原告柳川公司签订的混凝土销售合同,向其支付货款。原告柳川公司向我公司交付的混凝土数量短缺，质量不达标，存在违约且原告柳川公司未向我公司提供税票，故我公司不存在违约之处，请求法院对其诉讼请求予以驳回。双方约定的违约金过高，请求法院予以调减。

被告吴礼强辩称：我是作为被告中得公司的代理人与原告柳川公司签订购销合同，且我是被告庞丰公司的法定代表人，代表被告庞丰公司接收混凝土，我的行为是职务行为，法律后果应由被告中得公司承担。原告柳川公司将我作为被告主体错误，请求法院驳回其对我的诉讼请求。

被告华翔公司未作答辩。

被告华厦公司辩称：原告柳川公司诉请的违约金过高，请求法院调减至银行同期贷款利率的130%计付违约金。被告吴礼强先挂靠被告中得公司，后挂靠我公司实际施工，开发商十堰仁诚房地产开发有限公司向我公司出具承诺，承诺用应付的工程款和红利作为被告吴礼强债务的担保，故应由十堰仁诚房地产开发有限公司承担担保责任。

本院经审理认定事实如下：2014年1月17日，被告华厦公司的法定代表人谭孝国借用中得建设集团有限公司的资质在湖北十堰注册成立”中得建设集团有限公司十堰分公司”(以下简称中得十堰分公司)，谭孝国为该分公司负责人。2014年8月29日，被告吴礼强以中得十堰分公司名义与原告柳川公司签订《十堰市建设工程预拌混凝土购销合同》（以下简称混凝土购销合同）,原告柳川公司向被告吴礼强以中得十堰分公司的名义承接的十堰市马家沟安置区7#楼工地供应预拌混凝土。中得十堰分公司在该混凝土购销合同上需方处加盖印章,被告吴礼强签名。合同签订后,原告柳川公司即按合同约定向十堰市马家沟安置区7#楼工地供应预拌混凝土。截至2017年6月30日，十堰市马家沟安置区7#楼工地尚欠原告柳川公司商砼款1295477元，原告柳川公司要求各被告支付商砼款未果，故而诉至本院，诉讼请求如前所述。

另查明，1、2014年1月17日，被告华厦公司的法定代表人谭孝国借用中得建设集团有限公司的资质在湖北十堰注册成立”中得建设集团有限公司十堰分公司”(以下简称中得十堰分公司)，谭孝国为该分公司负责人。

2、十堰市马家沟安置区7#楼系十堰市仁诚房地产开发有限公司开发建设，由被告吴礼强借用中得建设集团有限公司十堰分公司的资质承建。

3、2014年3月5日，中得建设集团有限公司下文免去了谭孝国中得十堰分公司经理职务，任命王罗生为中得十堰分公司经理，并于2014年3月13日办理了变更登记。2014年12月22日被告中得公司注销了十堰分公司。

4、2015年1月5日，被告中得公司向十堰市仁诚房地产开发有限公司发函，函告十堰市仁诚房地产开发有限公司，原十堰分公司负责人谭孝国未经中得公司同意，私自利用其公司名义承包十堰市仁诚房地产开发有限公司开发的5#、6#、7#、8#楼工程，中得公司不予认可，并决定退出5#、6#、7#、8#楼工程的建设。后被告华厦公司与十堰市仁诚房地产开发有限公司签订总承包合同，承建了5#、6#、7#、8#楼工程施工，被告吴礼强作为实际施工人继续承建7#楼的施工。

5、2015年7月31日被告中得建设集团有限公司变更名称为湖北万九置业有限公司。2015年10月16日，湖北万九置业有限公司订立分立协议，分立为湖北万九置业有限公司和新设中德建设有限公司。2015年10月30日，中德建设有限公司办理了工商注册。2016年3月15日，中德建设有限公司、湖北万九置业有限公司向工商部门申请将“中德建设有限公司”的名称变更为“中得建设集团公司”。2016年3月29日，中得建设集团在工商部门办理了注销登记。同日，中德建设有限公司形成股东会决议，变更公司名称为“中得建设集团有限公司”。2016年4月8日，工商部门核准“中德建设有限公司”变更名称为“中得建设集团有限公司”。2016年4月28日，“湖北万九置业有限公司”变更名称为“湖北华翔置业有限公司”。

以上事实有原、被告的当庭陈述及原告柳川公司提交的《十堰市建设工程预拌混凝土购销合同》、发货清单、对账清单、原告柳川公司及被告中得公司提交的工商注册登记信息、本院对被告吴礼强的询问笔录及对被告华厦公司的法定代表人谭孝国的调查笔录、谭孝国出具的情况说明予以证实。

本院认为，根据本院对中得十堰分公司的原负责人谭孝国的调查及其出具的情况说明，结合本院对被告吴礼强的询问，可以认定十堰市马家沟安置区7#楼建筑施工系被告吴礼强借用中得十堰分公司的名义承建，并于2014年8月29日与原告柳川公司签订的《十堰市建设工程预拌混凝土购销合同》。中得十堰分公司在《十堰市建设工程预拌混凝土购销合同》上加盖印章的行为既未得到被告中得公司的授权，也没有得到被告中得公司的追认，属超越中得十堰分公司经营范围和无权代理的行为，该行为对被告中得公司不发生法律效力。事实上，被告中得公司并未承建十堰市马家沟安置区7#楼的建筑施工，并于2015年1月5日明确函告发包方十堰市仁诚房地产开发有限公司不承认中得十堰分公司私自承包的该工程，并退出了承包的工程施工。被告中得公司没有实际使用原告柳川公司供应的混凝土，没有从发包人处结算工程款，亦不应承担付款之责，该买卖行为的法律后果由行为人及实际受益人被告吴礼强承受，被告中得公司及分立后的被告华翔公司均不应承担付款责任。被告吴礼强辩称系被告中得公司的代理人无证据证实，本院不予采信。被告庞丰公司不是与原告柳川公司建立混凝土购销合同的相对方，没有实际使用原告柳川公司供应的混凝土,无支付混凝土款的义务，同理，其亦无权对原告柳川公司供应的混凝土的数量和质量提出异议，而应由被告吴礼强主张该权利。本案涉诉工程由被告吴礼强借用被告华厦公司的资质实际施工，被告华厦公司违法出借资质，违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，具有过错，应与被告吴礼强承担连带付款责任。根据原告柳川公司提交的发货清单、发货单可以证实，被告吴礼强尚欠原告柳川公司混凝土款1295477元未付。依据双方合同的约定，逾期付款按日千分之三支付违约金，原告柳川公司诉请按月息2%计付违约金，已主动调减违约金的计算标准，且调减后的违约金计算标准符合法律的规定，本院予以确认。被告华厦公司再次要求调减，不符合法律的规定，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：

一、被告吴礼强于本判决生效之日起十日内向原告湖北柳川混凝土有限公司支付商品混凝土款1295477元及利息（利息以1295477元为本金,自2015年10月30日起按月息2%计付至付清之日止）,被告十堰市华厦建筑安装工程有限责任公司承担连带支付责任。

二、驳回原告湖北柳川混凝土有限公司对被告中得建设集团有限公司、被告十堰庞丰工贸有限公司、被告湖北华翔置业有限公司的诉讼请求。

如果被告吴礼强、十堰市华厦建筑安装工程有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21255元由被告吴礼强、十堰市华厦建筑安装工程有限责任公司连带负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。

本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。

审判长　　骆红梅

审判员　　李　进

审判员　　高龙娟

二〇一八年二月二十日

书记员　　秦　空

附：本判决适用的法律、法规、司法解释规定：

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。