***与***合伙协议纠纷一审民事判决书

河北省隆化县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀0825民初1607号

原告：***，男，1970年3月10日出生，满族，市民，住承德市双桥区，

委托诉讼代理人：杜广升，河北承天律师事务所律师，执业证号：11308200510380599。

委托诉讼代理人：孙迪，河北承天律师事务所律师，执业证号：11308200611109565。

被告：***，男，1967年11月12日出生，满族，市民，住围场满族蒙古族自治县，

第三人：承德市土立方建筑安装工程有限公司，住所地承德市双桥区裕华商贸中心2#商业楼123商业。

法定代表人杜玉敏，总经理。

委托诉讼代理人：赵彦芳，女，1969年10月12日出生，满族，市民，住围场满族蒙古族自治县，

被告及第三人委托诉讼代理人：王海涛，河北泓鹏律师事务所律师，执业证号：11308200010925545。

原告***与被告***、第三人承德市土立方建筑安装工程有限公司个人合伙纠纷一案，本院于2017年4月28日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杜广升、孙迪，被告***，第三人承德市土立方建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人赵彦芳及其被告和第三人委托诉讼代理人王海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还原告工程保证金50万元及合伙期间的投资款约450万元，并自2014年10月15日起按银行的同期年利率6%支付利息至给付之日止；2、本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原、被告合伙以承德卓泰公路工程有限公司（以下简称卓泰公路工程公司）名义从唐山盛兴房地产开发有限公司（以下简称盛兴房地产开发公司）处承包隆化县隆化镇滨河西岸卧龙湾景观大桥一座和二级公路1.2公里工程项目的施工，于2012年8月10日签订了《施工合同》。合同签订后，由原告出资交付给盛兴房地产开发公司保证金50万元后，原、被告开始组织进行施工。原告委派靳玉浩、被告委派赵彦芳负责工地管理及施工中的具体工作。在施工过程中，原告共计投入资金约1000万元。工程结束后发包方盛兴房地产开发公司提出卓泰公路工程公司无桥梁施工资质，原、被告又借用有桥梁施工资质的第三人名义与发包方盛兴房地产开发公司补签一份《施工合同》（补签合同签订日期仍为2012年8月10日），实际上第三人未对该工程进行任何投入、施工和管理。原、被告合伙施工的该工程于2013年11月20日竣工验收合格并已投入使用。第三人与发包方盛兴房地产开发公司补签《施工合同》后，2014年10月14日隆化县财政局委托承德乾丰房地产评估有限公司对卧龙湾公路项目工程进行了评估结算、隆化县住建局委托河北天健工程造价咨询有限公司对卧龙湾大桥工程进行了鉴定评估结算，确定工程最终审定金额为33885466.92元。工程款由发包方盛兴房地产开发公司汇入了第三人帐户，被告也已从第三人处领取了该笔工程款。被告领取工程款后未向原告返还保证金及投资款，也未与原告合伙清算进行利润分配。

被告***辩称，原告所诉事实虚假，原、被告之间不存在合伙关系。争议工程是第三人承揽后交由案外人赵彦芳独立完成的，与原、被告没有关系。请求依法驳回原告的诉讼请求。

第三人的答辩意见与被告一致。

原告围绕诉讼请求依法向本院提供证据如下：

证据1、2012年8月10日原、被告以卓泰公路工程公司名义与盛兴房地产开发公司签订的《施工合同》。旨在证明原、被告是合伙以卓泰公路工程公司的名义承包盛兴房地产开发公司发包的隆化县隆化镇滨河西岸卧龙湾景观大桥一座和二级公路1.2公里工程项目的事实。合同中卓泰公路工程公司方的签字人是被告***，而不是赵彦芳。

证据2、保证金收据。旨在证明2012年8月10日原告向盛兴房地产开发公司交付保证金50万元，该工程是原、被告合伙以卓泰公路工程公司名义承包的，与第三人和案外人赵彦芳无关系。

证据3、卓泰公路工程公司证明。旨在证明原告的妻侄靳玉浩与卓泰公路工程公司协商借用其资质，原、被告合伙承包的隆化县隆化镇滨河西岸卧龙湾景观大桥一座和二级公路1.2公里工程的事实。

证据4、杜浩占的证明。旨在证明受靳玉浩委托，其工程队于2012年9月对涉案工程公路建设土石方施工，共完成工程量价款15万元，因不能支付现金，以车号:冀Ｈ×××××现代牌轿车抵顶工程款。

证据5、汇款凭证七张。盛兴房地产开发公司向卓泰公路工程公司的汇款凭证各一张，证明两公司的往来账目，证明卓泰公路工程公司是承包方；卓泰公路工程公司向原告汇款凭证三张，证明原告是实际施工人；卓泰公路工程公司向被告汇款凭证两张，证明原、被告是合伙关系，原、被告为实际施工人。

证据6、（2016）冀0825民初3475号调解书一份。旨在

证明工人唐永忠在施工中受伤，是向卓泰公路工程公司索要

赔偿款的。从而证明该工程是原、被告是合伙以卓泰公路工程公司名义承包的。

证据7、（2017）冀0802民初277号调解书一份。旨在证明该工程是以卓泰公司名义建设施工的。

证据8、证人证言。旨在证明原、被告是合伙关系，原告是投资人。靳玉浩证言的主要内容：原告是其姑父。2013年其受原告委派到涉案工地代原告对工地进行管理和负责购买材料、工人工资等事宜。靳某证言的主要内容：证人与原告是夫妻，原告投资付款都是其负责，先汇给靳玉浩，靳玉浩再给赵彦芳。工程需要买材料，就给材料商打款。

证据9、费用支出汇总表。旨在证明原、被告合伙期间的原告资金投入情况。

证据10、结算评审报告两份。旨在证明原、被告合伙建设的涉案大桥工程结算价款为17439260元、公路工程结算价款为16446206.92元，合计33885466.92元。说明工程盈利，应返还原告的投资款，盈余应按原、被告的投资比例进行分配。

被告未提供证据。

第三人围绕答辩意见依法向本院提供证据如下：

证据1、盛兴房地产开发公司与第三人于2012年8月10日签订的《施工合同》、第三人与河北盛通公路建设有限公司于2013年10月2日签订的《河西大街南段路面施工合同》和赵彦芳与李敬于2013年9月15日签订的《隆化县彩虹桥护栏采购合同》。旨在证明涉案工程是由第三人组织施工，并与发包方进行结算。

证据2、结算评审报告两份。旨在证明工程款是由盛兴房地产开发公司通过第三人的账户支付的。后期为了便于工程计算，按照盛兴房地产开发公司、第三人和赵彦芳之间的约定，盛兴房地产开发公司将工程款汇给第三人，第三人再与赵彦芳结算。卓泰公路工程公司仅是将彩虹桥河套的便道垫起来了，剩余的工程就是第三人的了。

证据3、盛兴房地产开发公司证明两份。旨在证明2012年8月10日，盛兴房地产开发公司与第三人签订《施工合同》，施工赵彦芳负责，由赵彦芳自己筹措资金。

证据4、盛兴房地产开发公司与卓泰公路工程公司签的《施工合同》。旨在证明是没有履行的合同。

证据5、董金益书面证明、产品订货单、用石料清单各一份。旨在证明工程是由赵彦芳个人组织施工的，靳玉浩只是会计，所用的石料都是证人供货。

证据6、段志国、朱佳宁、赵金友书面证明一份。旨在证明涉案工程是赵彦芳个人组织施工的，在靳玉浩案之后收集到的证据，能够相互印证是赵彦芳与第三人签订的合同，与他人无关。

证据7、证人证言。旨在证明涉案工程是由赵彦芳独自组织完成的。高明山证言的主要内容：2012年，涉案土方工程是赵彦芳承包给证人，工程价款都是和赵彦芳说。尹继有证言的主要内容：卧龙湾路灯工程是赵彦芳承包给证人的。

证据8、隆化县鑫通建材厂建筑用砖销售合同、石材买卖合同、河西大街南段施工工程量。旨在证明该工程是案外人赵彦芳以第三人名义投资实际施工的，与原被告无关。

证据9、朱亚辉书面证明一份，旨在证明涉案工程是案外人赵彦芳独自承包管理施工的，靳玉浩是会计，跟其他人没有关系。

证据10、工程施工转让合同，旨在证明***将该工程转让给赵彦芳的事实。

为查明事实，本院核实的相关证据如下：

1、对杜浩占的调查笔录和对账单。主要内容：杜浩占是卓泰公路工程公司的法定代表人。2012年8月***与杜浩占电话联系，说隆化有一个桥和路的工程让杜浩占参与。***牵头并出资，***和卓泰公路工程公司施工。2012年8月10日杜浩占和***到唐山玉田盛兴房地产开发公司，以卓泰公路工程公司的名义签订了《施工合同》，卓泰公路工程公司方签字人是***。合同签订后，需交保证金，应对公账户，杜浩占让***将50万元保证金汇到卓泰公路工程公司账户，卓泰公路工程公司又汇给了盛兴房地产开发公司，是杜浩占代***签字领取的保证金收据。之后杜浩占带工程队进场先修的路（指河套便道）。路修的差不多了，砌井时***就把她妹妹赵彦芳找来砌井，但是砌的井质量不行。杜浩占就与***说路修的差不多了，杜浩占就不参与了。修路工程费共13万多元，当时没给，后来***就用他的现代牌轿车抵顶了，杜浩占带其工程队的人就撤了。之后，该工程仍用卓泰公路工程公司的资质，工程款还是汇入卓泰公路工程公司账户，卓泰公路工程公司再转给***，一直到桥的交工，工程款都是汇到卓泰公路工程公司账户，最后的一笔汇款时桥的进度大概有80%了。资金往来有银行的对账单证明。第三人什么时间介入的不清楚。

2、对张洪印的调查笔录。主要内容：张洪印是原盛兴房地产开发公司副总经理，涉案工程合同发包方签字人。盛兴房地产开发公司先与卓泰公路工程公司签的《施工合同》，后来由于一些原因，具体原因记不清了，盛兴房地产开发公司又与第三人签的《施工合同》，这份合同是赵彦芳借用的资质，什么时间签的记不清了。这个工程只知道是***、赵彦芳兄妹干的，应该没有合伙人。第一份合同没有书面解除，因为只是换个资质，口头就自然解除了。本人只是负责签合同，工地有项目经理，其他的事情就不知道了。

3、对杨建华的调查笔录。主要内容：杨建华原是盛兴房地产开发公司涉案工程项目工程师。涉案工程是2012年8月14日开工的，先是卓泰公路工程公司名义施工的，先修的河套便道。大概2012年10月份左右，因卓泰公路工程公司的建桥资质不够，又更换为第三人，具体什么时间更换的记不清了，当时工程的便道才开始垫。之后正常说工程款应该汇入第三人账户，至于2013年9月13日这笔汇入卓泰公路工程公司账户的情况就不清楚了。当时工程一切都是赵彦芳在施工，什么事都与赵彦芳说。工程款拨付都是对的赵彦芳，是赵彦芳到杨建华处签字。赵彦芳有没有合伙人不清楚。工程结束的时间是2013年11月份左右，都是杨建华与赵彦芳办理的结算。当时工程款没给够，赵彦芳还要起诉盛兴房地产开发公司，被杨建华给拦下了。

4、盛兴房地产开发公司与卓泰公路工程公司的汇款、支领款凭证18张。证明2012年8月10日至2013年9月13日盛兴房地产开发公司与卓泰公路工程公司账户有资金往来。

当事人的质证意见：被告对原告提供的证据1的真实性认可，但是认为没有实际履行，与本案无关联性；对证据2的真实性认可，但时间是2012年8月10日，交款人不是本案原告和第三人，涉及不到原、被告之间的问题；对证据3的真实性不认可，证明没有经办人签字确认，不具有合法性；对证据4不认可，证明没有涉及到卓泰公路工程公司，也没有涉及到原告及第三人；对证据5的真实性认可，但收款人并不是本案的原、被告，而是靳某。汇款凭证是盛兴房地产开发公司与卓泰公路工程公司的往来账目，对工程款的这张汇款凭证没有明确的注明是哪个工程，汇给靳某的两笔350万元，被告不知道这笔是什么钱，与本案无关。卓泰公路工程公司向被告***汇款50万元、赵彦芳50万元没有收到；对证据6的真实性认可，但调解书并没有涉及到原、被告；对证据7的真实性认可，但与本案无关联性；对证据8靳玉浩的证言有异议，证人在2016年曾作为原告，以同样的诉讼请求进行了起诉，后撤诉。因此，证人在本案中不具备证人资格。对靳某证言有异议，证人与原告是夫妻关系，称共同投资，应是原告身份，不是证人身份；对证据9的真实性认可，但证明不了这些支出是原告投资款进行的支出；对证据10的真实性无异议，能够证明涉案工程是由赵彦芳以第三人的资质施工、结算的，体现不了原、被告合伙和卓泰公路工程公司施工的情况。

第三人对原告提供的证据质证意见同被告。

原告对第三人提供的证据1中的《施工合同》认为是在工程要结束时后补签的，因盛兴房地产开发公司提出卓泰公路工程公司建桥资质不够，才借用第三人的资质，目的是为了工程结算，而不是被告所说的在盛兴房地产开发公司与卓泰公路工程公司签订合同后的一个月左右签的。第三人与河北盛通公路建设有限公司于2013年10月2日签订的《河西大街南段路面施工合同》认可与本案工程项目有关。赵彦芳与李敬于2013年9月15日签订的《隆化县彩虹桥护栏采购合同》不否认，有些项目是赵彦芳做的；对证据2无异议；对证据3的真实性不予认可，没有证明人的签字，印章模糊不清，与本案事实矛盾；对证据4证明目的不认可的，其所述事实部分认可，但只是一个说明，不能否认合同的内容。对证据5、6书面证明，恰恰证明靳玉浩参与了工程施工。从这几份证明看，证明不具备真实，没有说明证明人的身份，证明的内容不认可。对证据7证明目的不认可。对证据8的真实性认可，但不能说明第三人的证明目的。对证据9因证人未出庭无法核实真实性不认可。对证据10该证据应在第一次庭审中出示，但未出示，本次开庭不属于新的证据，不予认可。

被告对第三人提供的证据无异议。

当事人对本院核实的证据质证意见如下：

1、杜浩占的调查笔录和对账单。原告无异议；被告对比录有异议，认为不属实，不是原告找的卓泰公路工程公司，而是被告找的，确实是借用的卓泰公路工程公司的资质，干了几天被告就撤了。对账单被告不清楚；第三人有异议，认为赵彦芳在工程开始就到了，一直到工程结束。原告与杜浩占有密切关系，笔录不具备真实性，承包方进行过变更，之后被告不再进行参与，一直都是赵彦芳在参与。对账单有的认可，有的不认可，时间太长记不清了。2013年8月左右盛兴房地产开发公司往卓泰公路工程公司汇入最后一笔款时桥刚打桩。

2、张洪印的调查笔录。原、被告及第三人均没有异议。

3、杨建华的调查笔录。原、被告及第三人均没有异议。

4、盛兴房地产开发公司与卓泰公路工程公司的汇款、支领款凭证18张。原告没有异议；被告认为所有账目没有参与，都不清楚。被告就签了2012年11月15日在河套垫便道的款这一笔。第三人认可，无异议。

当事人围绕诉讼请求、辩论意见依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：被告对原告提供证据2的真实性认可，但认为交款人不是本案原告和第三人，根据证人杜浩占证明，能够认定保证金是原告交付的事实，予以采信；原告提供证据3只是证明盛兴房地产开发公司通过卓泰公路工程公司的账户支付工程款，但不能证明原、被告的合伙关系，不予采信；原告提供证据4，虽然被告及第三人有异议，但未提供相应证据反驳，予以采信；原告提供证据8,被告及第三人有异议，靳玉浩在2016年曾作为原告，以同样的诉讼请求进行了起诉，后撤诉，在本案中又作为证人，对其证明力不予确认，证言不予采信。证人靳某与原告是夫妻关系，称共同投资，与原告有利害关系，故对其证言不予采信。第三人提供的证据1中的《施工合同》原告只认为是在工程要结束时，因盛兴房地产开发公司提出卓泰公路工程公司建桥资质不够，才借用第三人的资质，目的是为了工程结算，而不是被告所说的在盛兴房地产开发公司与卓泰公路工程公司签订合同后的一个月左右签的。该证据具有有效证据的要件，予以采信；第三人与河北盛通公路建设有限公司于2013年10月2日签订的《河西大街南段路面施工合同》与本案工程项目有关联性，予以采信；第三人提供的证据3原告虽有异议，但未提供相应证据反驳，予以采信；第三人提供的证据4仅对证明目的不认可的，对客观性、关联性，予以采信；第三人提供的证据5、6、7，符合客观事实，予以采信。杜浩占的调查笔录，被告及第三人有异议，但笔录中记载最初原、被告合伙以卓泰公路工程公司名义与盛兴房地产开发公司签订《施工合同》，原告通过卓泰公路工程公司账户给付保证金50万元，由其转交给盛兴房地产开发公司，以及涉案工程其先期修河套便道等的部分内容符合客观事实，予以采信。第三人的提供证据8隆化县鑫通建材厂建筑用砖销售合同、石材买卖合同、河西大街南段施工工程量的清单的真实性予以采信，对第三人的证明目的将综合其他证据予以确认。对第三人提供的证据9朱亚辉的书面证明因证人未到庭，无法核实其真实性，不予采信。对第三人提供的证据10工程施工转让合同因在第一次庭审时未与提交，该证据就已存在，不属于新的证据，不予采信。

经审理，本院确认案件事实如下：原、被告合伙以卓泰公路工程公司名义从盛兴房地产开发公司处承包了隆化县隆化镇滨河西岸卧龙湾景观大桥一座和二级公路1.2公里工程项目的施工，于2012年8月10日签订了《施工合同》，承包方合同签字人是被告***。合同签订后，由原告出资交付给盛兴房地产开发公司保证金50万元后，原、被告开始组织进行施工。在施工过程中，发包方盛兴房地产开发公司提出卓泰公路工程公司无桥梁施工资质，盛兴房地产开发公司又与有桥梁施工资质的第三人签订了《施工合同》（合同签订日期仍为2012年8月10日），承包方合同签字人是案外人赵彦芳。赵彦芳负责涉案工程的施工、结算等具体事宜，之后被告***不再参与。该工程于2013年11月20日竣工验收合格并已投入使用。2014年10月14日隆化县财政局委托承德乾丰房地产评估有限公司对卧龙湾公路项目工程进行了评估结算、隆化县住建局委托河北天健工程造价咨询有限公司对卧龙湾大桥工程进行了鉴定评估结算，确定工程最终审定金额为33885466.92元。第三人与发包方盛兴房地产开发公司进行了结算，工程款和保证金50万元由发包方盛兴房地产开发公司汇入了第三人帐户。另查明，原、被告合伙期间的工程量价款未进行合伙清算。

本案争议焦点：涉案工程除河套便道外，是原、被告合伙承包施工的，还是案外人赵彦芳以第三人的资质独自承包施工的。

本院认为，原、被告合伙以卓泰公路工程公司名义从盛兴房地产开发公司处承包了隆化县隆化镇滨河西岸卧龙湾景观大桥一座和二级公路1.2公里工程项目的施工，于2012年8月10日签订了《施工合同》。合同签订后，先行对河套便道等进行了施工。施工过程中，因卓泰公路工程公司的建桥资质不够，承包人变更为第三人，盛兴房地产开发公司又与第三人签订了《施工合同》。该《施工合同》的承包方签字人非被告，而是案外人赵彦芳。此后的工程均是案外人赵彦芳负责组织施工、结算等具体事宜，被告未再参与，原告亦未变更合伙人。现原告主张涉案全部工程均是其投资与被告合伙实际施工的事实，证据不充分，不予确认。原、被告对合伙期间的工程量价款未进行清算，盈亏不明，且原告对其投资的金额及是否实际用于涉案工程，证据不足，不予支持。原、被合伙以卓泰公路工程公司名义从盛兴房地产开发公司处承包了隆化县隆化镇滨河西岸卧龙湾景观大桥一座和二级公路1.2公里工程项目签订《施工合同》时，出资交付给盛兴房地产开发公司涉案工程保证金50万元的事实，证据充分，原告要求返还保证金的请求，应予以支持。盛兴房地产开发公司已将该保证金50万元返还汇入第三人账户，第三人应予返还给原告。此款如案外人赵彦芳已经领取，第三人可向其另行追偿。

综上所述，原告主张涉案全部工程均是其投资与被告合伙实际施工的事实，要求被告返还原告合伙期间的投资款，并自2014年10月15日起按银行的同期年利率6%支付利息至给付之日止的诉讼请求，在施工中，因原、被告合伙使用的卓泰公路工程公司名义，不具有建桥资质，后变更为第三人，第三人的《施工合同》签字人为案外人赵彦芳而发生变化，原告的主张证据不充分，本院不予支持；原告要求返还保证金50万元的诉讼请求，有相应证据佐证，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，判决如下：

一、第三人承德市土立方建筑安装工程有限公司返还原告***保证金50万元，此款于本判决发生法律效力后十五日内给付。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费46800元、保全费5000元，由原告***负担。案件受理费缓交的23400元部分于本判决发生法律效力后七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。

审　判　长　　王秉会

人民陪审员　　李明林

人民陪审员　　郭冬青

二〇一七年十二月二十七日

书　记　员　　王思远

附页:

一、判决适用的法律

1、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

二、上诉事项

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。