某某、河南省开创建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫07民终2200号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年3月4日出生，汉族，住原阳县。

委托诉讼代理人：常林海，河南兴原律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):河南省开创建设工程有限公司。住所地：新乡市凤泉区站前路锦园社区办公楼。

法定代表人：赵志隆，总经理。

委托诉讼代理人：连仲奇、范佳凤，河南悦言律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人河南省开创建设工程有限公司（以下简称开创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0725民初2806号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，***委托诉讼代理人常林海，开创公司法定代表人赵志隆及其委托诉讼代理人连仲奇、范佳凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销原审法院（2021）豫0725民初598号民事判决书，改判支持***一审诉求，或者发回重审。2、一、二审诉讼费由开创公司承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。（1）一审法院以两份证明中的一份开创公司的印章同相应的交叉文字的形成为先章后字，就完全推翻该证明和另外一份证明的内容的证明效力，是错误的。（2）***一审诉求是要求开创公司支付给***误工费、材料设备的租赁费以及给***造成的损失，并非是工人工资，也不是工程款。一审法院以2017年7月31日的“三方协议”，滨湖小学已经支付上诉人全部工人工资，且已经冲抵完上诉人的工程款，该两份证明记载款项系发生在“三方协议”之前为由驳回***一审诉求，存在逻辑错误。2、一审法院适用法律错误。***提交的两份证明，有开创公司的技术人员及现场负责人的签字，有开创公司的签章，即便是其中一份证明存在瑕疵，在开创公司没有举出相应证据证明该两份证明存在虚假，或者重大错误时，根据举证责任的分配原则及证据优势原则，***已完成了民诉法要求的的举证责任，而且证明力具有相当优势，开创公司的两个人员一个是技术人员，一个是现场总负责人代表开创公司，同时签署的两份证明也是其工作职责内容，已构成表见代理，系代表开创公司的职务行为，且其签字确认后也被开创公司签章确认。

开创公司辩称：1、一审法院依法对***提供的两份证明材料不予认定，是完全正确的。2、一审法院判决开创公司承担10530元鉴定费于法无据。该案一审判决驳回***的诉讼请求，系***败诉，诉讼费、鉴定费用依法应当由***全部承担。综上，***的上诉请求不能成立。

***原审诉讼请求：1、判令开创公司支付***误工、材料设备的租赁费用及相应的经济损失共计131885元，并支付逾期利息（以131885元为基数从法院立案之日起，按照全国银行间同业拆机中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2、本案的诉讼费由开创公司承担。

原审查明：2016年，开创公司将其承包的滨湖小学餐宿楼的主体工程交由***施工，双方签订《建筑工程劳务分包合同》。2017年8月23日，开创公司员工李明、文政德签署两张“证明”，记载了涉案工程的各项费用及损失等共计131885元。其中结尾为“看场工人工资5600元”的“证明”中“河南省开创建设工程有限公司”与交叉文字形成的先后顺序为：先章后字。新乡市原阳县人民法院（2019）豫0725民初2269号及新乡市中级人民法院（2020）豫07民终2853号民事判决书中显示，2017年7月31日，滨湖小学（甲方）、开创公司（乙方）、实际施工班组负责人（丙方，包括水电班组、挖土方班组和***承包的主体班组）达成协议，主要内容为：乙丙双方经对账核算，目前乙方尚欠丙方工人工资123.6万元，本协议签订时，甲方直接向丙方支付所欠的全部工人工资，已冲抵乙方应得的工程款，三方均在签署页签名或盖章。***在该案中自认开创公司与平原示范区滨湖小学已支付完工程款。

另查明，李明系开创公司的技术员，负责工程的技术问题；文政德系开创公司的工长，负责工人的管理工作。

原审认为：原审法院（2019）豫0725民初2269号及本院（2020）豫07民终2853号民事判决书中认定的2017年7月31日“三方协议”明确约定，应由作为甲方的滨湖小学直接向作为丙方之一的***支付所欠的全部工人工资，且***认可开创公司及滨湖小学已支付完工程款。本案两份“证明”记载的款项皆发生在“三方协议”签订之前，***未提交其他有效证据佐证李明、文政德有权代表开创公司签署并同意支付两份“证明”中涉及的款项，且其中一份“证明”的盖章先后顺序与***陈述产生冲突，故两份“证明”不予认定，***应承担举证不能的不利后果，***的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：驳回***的诉讼请求。本案受理费2937.7元，由***承担。鉴定费13500元，由***承担2970元，开创公司承担10530元。

二审诉讼中，当事人没有提交新证据。

二审经审理查明的案件事实与原审相同。

本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，***提起上诉，开创公司未提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕***的上诉请求进行审理。结合诉辩及陈述意见，现就诉讼焦点评议如下:

***根据李明、文政德，出具的证明材料（共两张），要求开创公司支付误工费、材料设备的租赁费以及相应的经济损失共计131885元等。根据鉴定报告及审理查明的事实，证明材料的内容系***本人书写，且其中一份证明材料存在先章后字的情况，另相关生效民事判决中认定的2017年7月31日“三方协议”明确约定，应由作为甲方的滨湖小学直接向作为丙方之一的***支付所欠的全部工人工资，***也认可开创公司及滨湖小学已支付完工程款，本案两份“证明”记载的款项皆发生在“三方协议”签订之前，且涉案证明所涉误工索赔及设备材料租赁均系工程组价的组成部分，胡可俭也未提供其他足以证明误工、赶工等客观存在以及未计入工程价款的充分证据，也未提供证明其主张的贷款利息、餐费客观存在、用于涉案工程施工、开创公司同意负担的充分证据，故本院综合认定***出具的证明材料没有达到法律所规定的盖度盖然性的证明标准，应承担举证不能的不利后果。

综上，***的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2937元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周云贺

审判员　　程俊林

审判员　　郭中伟

二〇二一年五月二十三日

书记员　　刘　冬