河南省开创建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)豫07民终4501号

上诉人（原审被告）：河南省开创建设工程有限公司，住所地：新乡市凤泉区站前路锦园社区办公室。

法定代表人：***，总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1970年7月20日出生，汉族，住新乡市。

委托诉讼代理人：连仲奇、范佳凤，河南悦言律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年1月3日出生，汉族，住新乡市。

委托诉讼代理人：李亚方，河南众盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：候保香，河南众盈律师事务所律师。

原审被告：平原示范区滨湖小学，住所地：河南省原阳县原武镇仓西村。

法定代表人：李帅，校长。

委托诉讼代理人：夏再民，男，1968年6月23日出生，汉族，住原阳县，系该学校员工。

原审第三人：胡克俭，男，1974年3月4日出生，汉族，住河南省原阳县。

上诉人河南省开创建设工程有限公司（以下简称开创公司）、***与被上诉人***、原审被告平原示范区滨湖小学（以下简称滨湖小学）、原审第三人胡克俭建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0725民初2519号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人开创公司、***及委托诉讼代理人连仲奇、范佳凤，被上诉人***委托诉讼代理人李亚方、候保香，原审被告滨湖小学委托诉讼代理人夏再民到庭参加诉讼，原审第三人胡克俭经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

开创公司、***上诉请求：1.撤销原审法院（2019）豫0725民初2519号民事判决，并依法改判驳回被上诉人***原审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人***案涉实际施工工程总价款应为2616509.82元，鉴定机构意见为3282309.82元，其中665800元不应当计算给被上诉人***。一审法院依据河南众惠工程咨询有限公司的鉴定意见，认定被上诉人***案涉施工工程价款为3282309.82元，系认定事实错误。该鉴定意见划分施工节点的依据是:1、上诉人开创公司与被上诉人***签订的《合作协议》中约定的一句话“主体框架结束停工后，现与双方协商由乙方从砌体开始施工至竣工”;2、现场勘验被上诉人***的一方陈述内容。鉴定机构完全罔顾事实，不顾上诉人开创公司和第三人胡克俭现场陈述各方实际施工的项目内容，划分给被上诉人翟志国施工范围内的部分工程实际由胡克俭施工完成的事实，重复计算到被上诉人***施工范围内、并且该部分工程价款665800元已经实际支付给第三人胡克俭。因此，对于该665800元不应当重复计算为被上诉人***工程总价款中，被上诉人***案涉实际施工工程总价款应为2616509.82元。二、上诉人开创公司支付被上诉人***工程款的情况，说明一审法院认定未付被上诉人***工程款为380772.06元也是完全错误的。开创公司与滨湖小学签订餐宿楼施工合同总价为5125125.89元。前期主体框架工程实际由开创公司施工完成，其中的劳务是胡克俭承包实施的。2017年5月25日，开创公司给滨湖小学开具增值税普通发票2050050.35元(其中款项付胡克俭劳务费1236000元，预付被上诉人***814050.35元，上述两笔款项系开创公司同意滨湖小学直接支付)，该笔税款273955.06元系开创公司代缴。被上诉人***收到款项后支付开创公司200000元，其实际收款614050.35元的税款82057.60元应由***承担。2018年6月11日，开创公司给滨湖小学开具增值税普通发票1537537.77元，该笔款项税款191675.09元系被上诉人***缴纳。2018年7月24日收到滨湖小学工程款537537.76元，开创公司7月24日将该笔款付给***。2018年7月27日，开创公司收到滨湖小学工程款500000元，开创公司7月30日付给***400000元。2018年8月6日，开创公司收到滨湖小学工程款500000元，2018年8月9日，开创公司付给***工程款450000元。2019年1月28日，开创公司给滨湖小学开具增值税普通发票1617393元，该笔税款201630.09元，该税款中的134508.61元应该由***缴纳，***未付，系开创公司代为支付。2019年1月30日，收到滨湖小学工程款1000000元，按照滨湖小学要求，开创公司1月31日派会计前去现场代***为施工方人员发放工资25笔合让金额900000元,其中一笔3000元账号有误退回，实际支付24笔合计897000元。2月3日代发工资15000元，3月19日代发工资2000元，共代发工资914000元。开创公司合计给滨湖小学开具增值税普通发票3次，共5204981.12元。其中，涉及***施工范围内工程应出具增值税普通发票2次，1537537.77元(***已付)，134508.61元(开创公司代付)，2次合计增值税普通发票金额1672046.38元。滨湖小学支付开创公司工程款4次合计2537537.76元，另外滨湖小学直接支付***工程款814050.35元，***支付开创公司郭凤玲20万元，即***直接收取滨湖小学工程款614050.35元。开创公司支付***工程款3次合计1387537.76元(三次进度款)，代***垫缴税款134508.61元(开票金额1078972.05元的税款)，开创公司代***给其工人发放工资金额914,000元。已实际支付***工程款为1387537.76元(三次进度款)+914000元(代发工资)+614050.35元(滨湖小学直接支付***)=2915588.11元(合计支付***的工程款)。根据以上计算可以得出，开创公司实际多付被上诉人***工程款(包括***应承担的税款134508.61元)为433586.90元，开创公司保留依法要求***返还的权利。一审法院认定未付工程款为380772.06元也是完全错误的。三、上诉人开创公司支付第三人胡克俭工程款情况说明。2017年7月31日滨湖小学与开创公司及胡克俭签订三方协议，同意滨湖小学将1236000元工程款直接分别支付给施工方:郭新胜40000元，胡克俭1180000元，盂小四16000元。以上计算可以得出，开创公司实际支付第三人胡克俭工程款为1236000元。四、开创公司支付主材款项情况说明。开创公司因平原新区滨湖小学工程共支付钢材款778486.48元，支付商砼款487309.80元，辅助材料款51471.49元，三项合计支付材料款1317267.77元。根据以上计算，开创公司已付***工程款2915588.11元+开创公司已付胡克俭工程款1236000元+开创公司支付材料款1317267.77元+开创公司代***支付的税金134508.61元=5603364.49元，对比开创公司与平原新区滨湖小学签订合同总价5125125.89元，开创公司多支付工程款478238.60元。五、被上诉人***又得到了工程款，一审法院却又不让其承担税款，这样的做法既不符合交易习惯，也违背双方的约定。涉及***工程款的税金，应当由***承担。2018年6月11日，开创公司给滨湖小学开具增值税普通发票1537537.77元，该笔款项税款191675.09元就是由被上诉人***缴纳的，有被上诉人***通过建设银行向开创公司转款的凭证两份和开创公司向***出具的收据存根得以证明，证实涉及被上诉人***工程款的税款，由开创公司开票时向税务机关代缴，最终由被上诉人***承担。因此，一审判决书第五页第四行“对双方争议的税款问题，因被告无证据证明系代缴税款，对被告的主张不予采纳”的认定也是完全错误的。被上诉人***又得到了工程款，一审法院却又不让其承担税款，这样的做法既不符合交易习惯，也违背双方的约定。六、上诉人***无需对公司债务承担连带清偿责任。一审法院判决***承担连带付款责任无法律依据。上诉人***虽然是一人有限责任公司的股东，但是在每个会计年度均编制财务报告经会计事务所审计并依法报工商行政管理机关备案，完全能够证明公司财产与其个人财产相互独立。上诉人***无需对公司债务承担连带清偿责任。

***辩称：一、上诉人认为鉴定意见存在重复计算依法不能成立。鉴定意见依据施工合同约定的施工范围进行鉴定并无不当。上诉人与被上诉人签订的《合作协议》第一条明确载明：“滨湖小学餐宿楼因公司自身原因在主体框架结束后停工，现与双方协商由乙方（***）从砌体开始施工至竣工。”而鉴定意见委托鉴定事项为：“对申请人***施工的平原新区滨湖小学餐宿楼（框架除外）的工程造价进行鉴定。”因此，***的施工范围不含主体框架，鉴定范围也不含主体框架，鉴定机构根据双方合同约定的施工范围进行鉴定并无不当，符合双方真实意思表示。其次，现场勘验时，上诉人及胡克俭、滨湖小学代理人均在现场，各方对鉴定范围并无异议，上诉人上诉称鉴定意见是根据***一方陈述内容认定显然有悖事实。鉴定意见第3页对各方当事人到场情况及各方意见均明确记载，其中胡克俭第4点陈述：“后期主体框架封顶后施工内容相关工人工资均由***部分发放。”印证了主体框架之后的工人工资由***发放，即***进行施工，与合作协议约定的施工范围一致。上诉人认为鉴定意见将胡克俭施工的范围计入到***施工范围显然有悖事实，上诉人认为该部分工程款已经实际支付给胡克俭，但胡克俭陈述是由***支付的。二、原审判决对已付款数额认定并无不当，有***举证，也有上诉人的自认。原审判决认定上诉人第一次付款为614000元，第二次付款是1387537.76元，第三次付款是90万元，共计2901537.76元并无不当。关于第一次付款：上诉人提交的***向其出具的收据显示为814000元（扣减20万元后为614000元），上诉人认为第一次支付了614050.35元，多出50.35元没有依据，并且数额相差不大；关于第二次付款为1387537.76元双方并无异议；关于第三次付款：其主张为90万元，上诉人在上诉状中主张为1月31日派会计去现场代***为施工人员发放公司25笔合计金额90万元，与其主张一致，上诉人称2月3日又代发工资15000元，3月19日代发工资2000元，其并不知情，也没有在相关凭证上签字，不能作为已付款，并且上诉人在第一次开庭时提交的证据目录显示，第三次付款数额为90万元，属于上诉人的自认，上诉人在第二次开庭中又拿出与***无关的两张收条，对***没有约束力。三、上诉人与胡克俭之间的建设工程施工合同纠纷与本案无关，据了解，胡克俭曾多次起诉上诉人，最后一次胡克俭不知什么原因撤诉了。四、上诉人支付主材款情况属于主体框架的支付情况，与本案无关，不属于本案的审理范围。五、税务问题不属于人民法院审理民事案件的范围。关于税金问题，上诉人与其签订的合作协议中，并无税金及代缴税金的约定，上诉人认为违背双方约定不能成立。其次，其作为自然人，根本无法开具发票，上诉人在与其签订合作协议时就是明知的。最后，税务问题属于税务机关管辖的范畴，不属于人民法院审理民事案件的范畴，应当由税务机关解决。六、原审判决***对公司债务承担连带清偿责任合法有据。首先，***系上诉人开创公司的一人股东，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，结合***未提供任何证据证明其财产独立于公司财产的证据，原审判决***为公司债务承担责任合法有据。其次，***第一次收到工程款后，支付的20万元根据合作协议约定应当支付给开创公司，但实际支付至***爱人郭凤玲个人账户，也足以说明***个人财产与公司财产存在混同，并不是相互独立的。综上所述，关于工程总价款，由鉴定意见为证，已付款由上诉人自认为准，原审认定欠付工程款数额并无不当，关于税务问题、上诉人与胡克俭的纠纷、支付主材的问题均不属本案的审理范围，原审判决认定案件事实及适用法律并无不当，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求。

滨湖小学辩称：没有意见。

***原审法院诉讼请求：1.依法判令开创公司支付工程款1141339.84元及利息(利息自2019年1月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际支付之日止);2.依法判令滨湖小学在欠付工程款范围内承担责任;3.诉讼费用由对方共同承担。

原审查明：2016年11月1日，滨湖小学将其餐宿楼工程发包给开创公司，双方签订《建设工程施工合同》，后该公司施工至主体框架结束后停工，将下余工程转包给***施工，双方签订了《合作协议》，***按照协议施工，工程价款经司法鉴定为3282309.82元，开创公司第一次向***付款是614000元,第二次付款是1387537.76元，第3次付款是90万，下余380772.06元未付。滨湖小学在应付工程款的95%里面剩余38万元没有支付。

原审认为：滨湖小学将其餐宿楼工程发包给开创公司，双方签订《建设工程施工合同》，该合同合法有效，滨湖小学应当按照约定支付工程款;开创公司施工至主体框架结束后停工，将下余工程转包给***施工，双方签订了《合作协议》，该合同为无效合同，***按照协议施工，工程经过验收后投入使用，***为实际施工人，应当按照合同约定支付工程款。关于工程款的数额问题，经过***申请，原审法院委托河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定，***施工的工程总价款为3282309.82元，对该证据予以认定。对双方已经支付的工程款存在争议，对其中提供的两份收据和转账凭证，因收据和收款人均不是***，且没有证据证明系***指定收款人，对该证据不予认定;对双方争议的税款问题，因无证据证明系代缴税款，对其的主张不予采纳。根据上述理由认定未付工程款为380772.06元。关于付款责任的承担，开创公司和***签订《合作协议》，依据合同的相对性，该公司应当向***支付工程款;该公司为一人股东有限公司，且***未提供证据证明其财产和公司财产互相独立的证据，其应当对公司债务承担连带责任;滨湖小学为工程发包人，对实际施工人的欠付工程款，应当在未付工程款的数额内承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第一百零七条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，原审判决:一、开创公司于判决生效后十日内支付***工程款380772.06元，***承担连带责任；二、滨湖小学对上述第一项判决在38万元范围内承担支付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15072.0元，鉴定费40000元，共计55072元，开创公司、***负担18373.04元，***负担3669896元，上述费用***已经垫付，在执行时一并结算。

二审中，开创公司、***对一审证据进行整理，重新向合议庭提交整理后的证据，本院要求其说明新证据有哪些，开创公司、***不能明确说明，***、滨湖小学对其重新整理提交的证据发表了质证意见。

本院经审理查明的事实与原审相同。

本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

一、关于案涉工程总价款的问题。原审人民法院依法委托河南众惠工程咨询有限公司对双方争议的工程总价款进行鉴定，该公司于2020年7月31日出具河南众惠[2020]建造鉴字第33号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见为***施工的平原新区滨湖小学餐宿楼（框架除外）的工程造价为3282309.82元。该鉴定意见鉴定范围是根据开创公司与***签订的合作协议约定的施工范围鉴定，且现场勘验时听取了开创公司、***、胡克俭的意见，开创公司、***主张工程总价款应为2616509.82元，未提供相应充分证据，且与本案查明的事实不符，故对其上诉意见依法不予采纳。

二、关于开创公司已支付***工程款数额问题。开创公司在二审中整理的材料显示第一组付款为1387537.76元，***没有异议，本院予以认定；第二组付款开创公司主张为914000元，***对其中90万元没有异议，对14000元有异议，因开创公司提供的收据和收款人均不是***，且开创公司原审证据清单自认该次已付***方劳务费900000元，故对***异议成立，原审认定该次付款数额为900000元并不不当；第三组付款开创公司主张为614050.35元，***认可为614000元，对50.35元有异议，根据原审中开创公司出具的***向其出具的收据显示，***收到款项为614000元，故原审认定该次付款数额为614000元并无不当。故原审判决认定已付款数额并无不当。

三、关于开创公司支付给胡克俭和主材款的问题。开创公司支付胡克俭和主材款的问题，与本案开创公司与***之间的建设工程施工合同没有关联性，不属于本案的审理范围，本院不予处理。

四、关于税金负担问题。开创公司与***签订的合作协议并无代扣代缴的约定，开创公司提供的证据不足以证明双方存在代扣代缴的约定，故开创公司主张扣除税金的主张无事实依据，原审判决未支持其主张并无不当。

五、关于***是否对开创公司的债务承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中，***系开创公司唯一股东，***提交了开创公司2015年-2020年的年检报告，并不足以证明其财产与开创公司财产互相独立，且***应付开创公司20万元支付给了郭凤玲，郭凤玲与***有共同共有的房屋，故原审认定***应当对开创公司债务承担连带责任并无不当。

综上，上诉人开创公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7011元，由上诉人河南省开创建设工程有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周云贺

审判员　　程俊林

审判员　　郭中伟

二〇二〇年十一月二十八日

书记员　　李好杰