某某与锡林郭勒盟晋昌商砼有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

锡林浩特市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内2502民初736号

原告：**，住内蒙古自治区赤峰市。

委托诉讼代理人：杨某，系**妻子，住内蒙古自治区赤峰市。

委托诉讼代理人：姚某，内蒙古合志律师事务所律师。

被告：锡林郭勒盟晋昌商砼有限公司。

法定代表人：边某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张某。

委托诉讼代理人：谢某，该公司法律顾问。

第三人：锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司。

法定代表人：史某。

委托诉讼代理人：白某，该公司法律顾问。

原告**与被告锡林郭勒盟晋昌商砼有限公司（简称晋昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，依原告**申请追加锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司（简称嘉伟公司）为第三人参加诉讼，并适用普通程序公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人杨某、姚某，被告晋昌公司的委托诉讼代理人谢某，第三人嘉伟公司的委托诉讼代理人白某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款100万元（具体数额鉴定后确定）（鉴定后变更诉讼请求为2938311.89元，并自2014年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率给付利息，2019年8月20日至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息）；2.由被告承担本案诉讼费（增加鉴定费）。事实和理由：2013年7月28日，原告与被告签订了《建设工程施工合同书》，被告将晋昌商砼设备基础、硬化地面、围墙等工程承包给了原告。现在工程已经完工，并且交付使用，但被告与原告未予结算。原告认为，被告应当给付原告工程款，为维护自己的合法权益，特向贵院起诉，望支持原告的诉讼请求。

被告晋昌公司辩称，1.原告主体不适格，本案涉及的建设工程施工合同是被告与嘉伟公司签订的，**作为原告提起诉讼，主体不适格。2.诉讼时效已经超出。工程款作为一般债权，受诉讼时效制度限制，双方签订合同是2013年，工程2013年年底基本完工，至今已有7年之久，诉讼时效已经超出。3.本案工程并非全部由原告施工。原告只做了地基挖掘和部分山皮石的铺垫，其余部分山皮石的铺垫及混凝土的工程都是由案外人韩爱施工完成。

第三人嘉伟公司述称，原告**挂靠我公司资质施工，其主张工程款与我公司无关。

本院经审理认定事实如下：2013年7月28日，原告**借用第三人嘉伟公司资质与被告晋昌公司签订《建设工程施工合同》承包了晋昌公司发包的晋昌商砼建设工程，承包范围：基坑开挖、砼浇筑、硬化地面、围墙等；合同价款采用竣工决算方式确定，备注：采用2009年预决算，种类二类。合同落款发包人处兰献东签字并加盖晋昌公司印章，承包人处由**签字并加盖嘉伟公司第八项目部印章。

合同签订后，**组织工人进行施工，2014年5月底竣工交付。2015年8月3日，晋昌公司出具《锡盟晋昌商砼公司施工现场签证单汇总》（简称《签证单汇总》），该《签证单汇总》第12序号记载“山皮石垫路（现场签证：从门口到料厂）：装载机17个小时，山皮石21车”；第28序号记载“商砼站场地铺山皮石，并碾压：6240平方米。”第36序号记载“塔吊基础详图：QTZ31.5塔吊”，该《签证单汇总》落款盖有“锡林郭勒盟晋森房地产开发有限责任公司”工程技术科章，施工单位**签字摁印。

诉讼过程中，为确定工程总造价，本院依原告申请对涉案工程地面山皮石的碾压面积及厚度进行鉴定，2019年12月30日内蒙古灵信房地产评估有限责任公司出具《鉴定报告》，鉴定山皮石碾压面积为5341.6平方米；厚度为29.3㎝。后依原告申请并以上述鉴定为基础就商砼设备基础（所有设备基础）、硬化地面中的山皮石部分（6240平米）、围墙（不包括大门和两侧门垛子）、厕所、西餐厅、标养室、地泵基础、彩钢房的地面（施工现场签证）的工程价款委托对外鉴定。2021年4月25日，内蒙古昌运工程项目管理咨询有限公司作出内昌运鉴字第21002号《鉴定意见书》，鉴定结论为：1.商混设备基础（所有基础）中土方及换填工程（争议项）582957.99元；建筑工程1316096.44元；2.硬化地面中山皮石部分：6240平米争议项113182.99元；5341.6平米争议项96887.53元；山皮石21车，铲车17小时争议项19167.04元；3.围墙（不包括大门和两侧门垛子）646789.34元；4.厕所19393.11元；5.西餐厅122766.7元；6.标养室41139.77元；7.地泵基础45356.81元；8.彩钢房的地面44179.21元；9.施工签证单中执行定额50318.14元；执行定额争议项2345.02元；无争议项37891.25元；有争议（按定额单价计取）7281.49元；有争议（按价格包干计取）26544.05元；塔吊基础争议项13170.33元；10.土方外运争议项3338.51元；11.安装：6905.19元。对以上鉴定，被告晋昌公司质证意见为：1.不认可硬化地面中山皮石部分的6240平方米，但是认可鉴定报告中的5341.6平方米；2.鉴定报告中的山皮石21车，铲车17小时不应当另行计价，意见书中的19167.04元属于重复计算；3.施工签证单争议项，应按定额单价计取7281.49元，涉案工程没有实行包干计价，就是固定价款结算，没有这个合同，按照最高院司法解释规定，按照国家定额计价；4.对塔吊基础争议项，我们不认可存在塔吊基础，因涉案的工程仅为一层，不存在垂直运输的问题；5.鉴定报告中土方外运意见，本案客观情况是无需土方外运，土方除就近回填，已经填到附近的大坑中，并未发生土方外运的基本事实。此外其他相关工程款确实应当给付，但原告并未开具建安税票，应当明确建安税数额及给付。第三人嘉伟公司对原告主张的无异议。以上鉴定结论出具后，原告**又申请漏项鉴定：1.关于硬化地面中山皮石上铺设沙子进行碾压部分；2.关于汇总表第九项执行定额一项中人工拆砌墙体中仅有拆墙定额，没有砌墙定额。针对原告主张的山皮石上铺设沙子碾压部分，因双方未明确约定山皮石上需铺沙子，且原告亦未出示相关签证单予以佐证，被告晋昌公司亦不予认可，故未给予鉴定。就有拆墙未有砌墙定额部分，又委托上述鉴定机构，该鉴定机构作出《补充鉴定报告》，鉴定金额为1770.94元，对该部分被告晋昌公司及第三人嘉伟公司均表示无异议。

关于已付工程款，经双方多次对账，双方均认可已付工程款为150000元。

另查明，原告**与嘉伟公司于2015年5月18日曾向本院提起诉讼要求被告晋昌公司履行支付工程款的义务，该案审理中原告申请撤诉，本院于2018年9月27日作出（2015）锡民二初字第270号民事裁定书，裁定准许其撤诉。

本院认为，原告**挂靠嘉伟公司承包晋昌公司发包的涉案晋昌商砼基础土建、硬化地面、围墙等工程，双方所签施工合同因违反法律法规的强制性规定而归于无效。从原告**签订合同、组织工人、施工建设、工程量结算等一系列行为看，其参与了整个工程的实际施工，并结算工程量，实属工程实际施工人，其有权按双方签订的施工合同约定据实结算工程款。被告晋昌公司抗辩原告主体不适格意见不成立，本院不予采纳。原告**已按合同约定完成施工任务，被告晋昌公司应当支付原告工程款。关于工程总价款，被告晋昌公司对工程造价中的商混设备基础（所有基础）土方及换填工程582957.99元、建筑工程1316096.44元、围墙（不包括大门和两侧门垛子）646789.34元、厕所19393.11元、西餐厅122766.7元、标养室41139.77元、地泵基础45356.81元、彩钢房的地面44179.21元、施工签证单中执行定额50318.14元、执行定额争议项2345.02元、无争议项37891.25元、安装6905.19元、砌墙定额1770.94元，以上合计金额为2917909.91元无异议。关于争议项认定如下：硬化地面中山皮石部分6240平米113182.99元，5341.6平米争议项96887.53元，对该争议项，本院认为，原告提供的《签证单汇总》建设单位处盖有“锡林郭勒盟晋森房地产开发有限责任公司”工程技术科章，该盖章单位与发包方晋昌公司虽非同一主体，但两公司法定代表人系夫妻关系，且代表晋昌公司签订涉案《建设工程施工合同》的签约人为法定代表人边某的丈夫兰献东，同时，该《签证单汇总》的工程量与《施工现场签证》工程量相互吻合，故本院采信原告提供的系代表双方真实意思表示的《签证单汇总》的真实性，继而对双方共同签字确认的硬化地面中山皮石部分按该《签证单汇总》确认的6240平米予以认定，鉴定公司虽对该部分鉴定出5341.6平方米，但应本着双方共同结算确认的工程量为准进行结算，对被告的抗辩意见，本院不予采信。关于“山皮石21车，铲车17小时争议项19167.04元”的造价部分，因《施工现场签证》上被告晋昌公司的工作人员韩峰对争议项签证内容“8月23日，用山皮石垫路从门口到料厂，山皮石用量21车、铲车17个小时”下方书写“情况属实，山皮石用贰拾壹车，韩峰8.30”的字样，且与《签证单汇总》上的结算情况相吻合，因此，该山皮石用量系为施工取料必经路径，符合客观事实，本院予以认定，对被告主张的重复计算的抗辩意见本院不予采信。关于施工签证单争议项，应按定额单价计取7281.49元还是按价格包干计取26544.05元，因本案工程价款结算按2009年预决算，非固定价款结算，故按规定应采取定额单价计取7281.49元，对被告的该项抗辩意见，本院予以采纳。原告主张包干计取无依据，本院不予支持。关于塔吊基础争议项13170.33元，因施工初始原告按照被告指示做塔吊基础，后期虽未安装塔吊，但该工程量亦经双方结算的《签证单汇总》中进行确认，并附有基础图纸，故对该塔吊基础争议项，本院予以认定，被告虽以涉案工程仅为一层，不存在垂直运输问题为由不认可，但未提供反证予以证实，亦无其他佐证证据进行印证，故对被告的该项抗辩意见，本院不予采信。关于土方外运争议项3338.51元，被告虽抗辩土方无需外运，除就近回填外，其余均就近填坑，但作为地面硬化，以上不外运土方亦不符合实际，且晋昌公司未就此举证非系晋昌公司所外运，故对被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。由此，原告施工的工程总价款合计为3074050.27元[无争议2917909.91元+113182.99元（硬化地面中山皮石部分6240平米）+19167.04元（山皮石21车，铲车17小时）+7281.49元（按定额单价计取）+13170.33元（塔吊基础）+3338.51元（土方外运）]，扣除已付的150000元，被告晋昌公司尚应支付原告剩余工程款2924050.27元。因被告逾期支付工程款，亦应当承担支付利息的违约责任。利息按照规定自竣工交付之日2014年5月底即最迟2014年6月1日起至付清之日止按贷款市场报价利率支付利息。被告晋昌公司抗辩的诉讼时效超出一节，原告**曾于2015年5月诉讼晋昌公司至本院，于2018年9月撤诉，并于2019年1月29日再次提起本案之诉，故本案诉讼时效未超出，对被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

被告锡林郭勒盟晋昌商砼有限公司给付原告**剩余工程款2924050.27元及利息（以2924050.27元为基数，自2014年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计付，自2019年8月20日至给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），于本判决生效后五日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30306元、鉴定费48000元，合计78306元，由原告**负担114元，被告锡林郭勒盟晋昌商砼有限公司负担78192元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院。

审判长　　乌日娜

审判员　　包俊杰

审判员　　袁　静

二〇二一年五月十七日

书记员　　张志鹏

本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。