某某1与某某、锡林某某*建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区锡林***中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内25民终1527号

上诉人(原审被告)：**1，现住内蒙古自治区锡林***锡林浩特市。

委托诉讼代理人：**2，内蒙古合志律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，现住四川省江油市。

委托诉讼代理人：马某，内蒙古建中律师事务所锡林浩特分所律师。

被上诉人（原审被告）：锡林*****建筑有限责任公司。

法定代表人:史某。

委托诉讼代理人:白某，该公司法律顾问。

上诉人**1与被上诉人**、锡林*****建筑有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2020）内2502民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年09月02日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**1及其委托诉讼代理人**2、被上诉人**委托诉讼代理人马某、被上诉人**公司委托诉讼代理人白某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**1上诉请求：1.判令依法撤销锡林浩特市人民法院（2020)内2502民初254号民事判决,依法改判或者发回重审。2.判令**承担本案的全部诉讼费用。事实与理由:一审法院认定事实不清,适用法律错误。关于涉案工程款是否已经由案外人代为履行,**1已经向原审法院提交了相应证据予以证明该笔工程款已经由案涉工程的发包方内蒙古中朗置业有限责任公司在**1的工程款里予以扣减了,也就是说已经由案外人代为履行了,故其没有再次给付工程款的义务。本案缺少必要的诉讼主体。**1也已经向原审法院提交申请请求追加案外人内蒙古中朗置业有限责任公司作为被告参与案件的审理以便于法院查清事实,而一审法院未予追加,故本案缺少必要的诉讼主体,依法应当发回重审。综上所述,望法院在查明事实的基础上,支持上诉人的上诉请求。

**辩称：本案事实一审中已经查明,**为**1干活,并且该工程建设方为**公司,工程完工后**公司、**1、**在工程确认单上签字,因此**公司、**1应当承担给付责任。请求二审法院驳回上诉人上诉请求,维持原判。

**公司辩称：与一审答辩意见一致。

**向一审法院起诉请求:1.判令**1向**给付工程款64178元及利息(按中国人民银行同期贷款利率计算,自2013年12月9日起至实际支付之日为止);2.判令**公司对上述工程款承担连带给付责任;3.判令由**1、**公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：**提交了一份“工程量结算确认书”,工程内容为“逸都国际2#写字楼地暖填充层发泡水泥工程”。施工面积合计8557平方米,工程总造价合计64178元。**1在“工程量结算确认书”上的“领导签字”处签名,**公司在该“工程量结算确认书”的合计价款处加盖公章。该“工程量结算确认书”签署日期为2013年12月9日。一审法院认为,**1对于**施工的事实及工程价款的数额均予以认可。且根据**提交的证据,可以证明**1欠付**工程款的事实。该案双方争议的焦点为,该笔工程款是否已经由案外人代为履行。根据民事诉讼法的规定,主张法律关系消灭的当事人,应当对法律关系消灭的事实承担举证责任。该案中,关于工程款已经代为履行的举证责任,应当依法由**1承担,庭审中,**1提交了一份对账单,**1对该对账单不予认可。且该对账单中并无**的签名,无法证明**从第三人处受领了该笔工程款。**1也未能提交其他证据证明**已经收到了上述工程款。故**1应当承担举证不能的责任,承担及时履行给付工程款的义务。对于**1抗辩的,其与案外人开发公司之间是否存在代为履行及其他债务关系,不属于该案审理的范围,**1可另行处理。关于**公司是否承担责任,因**1挂靠**公司对外承揽工程,故对**要求**公司承担连带责任的诉讼请求,该院予以支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决如下:一、**1于该判决生效之日起三日内给付**工程款64178元及利息(自2013年12月9日至实际给付之日止,按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、锡林*****建筑有限责任公司对以上给付内容承担连带责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费702元（已减半收取),由**1、锡林*****建筑有限责任公司共同负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**1提交（2019）内2502民初2559号民事案件的庭审笔录，结合案外人涉案工程发包人内蒙古中郎置业有限责任公司的工程核对单，欲证实案外人内蒙古中郎置业有限责任公司对涉案**的工程款由其代为支付。**质证认为，庭审笔录中没有直接提到涉案工程的工程款相关内容，不能证明**1所要证明的问题。核对单为复印件，无法证明真实性不予认可。**公司质证认为，庭审笔录中记载的结算单与核对单的时间不符，不是同一个结算单。本院认为，**1的上述证据中庭审笔录记载的纠纷为商品房预售合同纠纷，且对账单是复印件，内容系单方形成，上述证据不能证明**1的主张，故该组证据本院不予采信。

本院认为，本案争议焦点:上诉人**1应否支付**工程款64178元。本案中，**1与**形成了事实上的建设工程施工合同关系，双方已经对**所施工工程款进行了结算。**1主张该笔工程款由涉案工程的发包方代为支付，因发包方并不是本案合同相对方，不是本案必要的诉讼主体。且经庭审核实，**1与发包方并未进行最终结算，其亦未提交有效证据予以证实该笔工程款由案外人支付的事实。故上诉人的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，**1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1404元，由上诉人**1负担。

本判决为终审判决。

审判长　　程鹏皎

审判员　　吉晓娟

审判员　　娜日苏

二〇二〇年九月十五日

书记员　　石佳颜