昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司、昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司英吉沙县分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新31民终279号 上诉人（原审被告）：昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区吉木萨尔县。 法定代表人：**，该公司经理。 上诉人（原审被告）：昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司英吉沙县分公司，住所地新疆维吾尔自治区英吉沙县。 负责人：***，系该分公司经理。 共同委托诉讼代理人：***，新疆***（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1981年10月2日出生，住新疆维吾尔自治区喀什市。 委托诉讼代理人：***，新疆京喀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李成龙，新疆京喀律师事务所实习律师。 上诉人昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司（以下******公司）、昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司英吉沙县分公司（以下******分公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区英吉沙县人民法院（2022）新3123民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昌***公司及其英吉沙县分公司上诉请求：1．撤销英吉沙县人民法院（2022）新3123民初529号民事判决第一、二、三、四项，维持第五项；2．改判驳回***的诉讼请求（不服一审判决金额938,123.83元）；3．本案一、二审诉讼费，保全申请费由***承担。事实和理由：一、***挂靠*****英吉沙县分公司针对涉案项目进行施工，其将工程转包于***及***、***，这是客观事实。二、一审判决认定昌***公司承包涉案工程全部结算工程造价1,826,159.97元，进而认定***（***）实际施工部分的工程价款为1,222,428.08元，没有事实依据。涉案工程的竣工结算汇总表等资料均由实际施工人***及***制作，虽然昌***分公司加盖公章，但仅作为报送给发包单位作为审核，审计的参考依据之一，且***、***制作的向发包单位报送的送审价为1,721,367.32元，何来的1,826,159.97元。经过审计工程价款为1,547,457.16元，这才是涉案工程实际的工程价款，具体到***施工的部分为514,680.11元。涉案工程是政府投资建设，均必须以审计价作为结算的依据，建设单位也是以审计价*****公司结算的工程款。一审判决认为双方未签订合同，昌***公司与发包方的结算方式不能适用*****公司与***是对基本事实及法律规定的错误理解。三、昌***公司及其英吉沙县分公司已经超额支付工程款，一审判决认定***领取工程款为541,340元，是错误的。***作为挂靠施工的人员，应当在领取工程款的同时，履行相应的法定及约定的义务。***及***领取的工程款及应当承担的管理费、税金等合计879,326.93元，早已超过应付款的金额。昌***公司及其英吉沙县分公司不存在拖欠***工程款。鉴于已超付，因此***交纳的保证金依法可以扣除，且昌***公司及其英吉沙县分公司保留返还不当得利的请求权。综上，一审判决认定部分事实不清，作出错误的判决。为此，依法上诉，请改判。 ***辩称，昌***公司及其英吉沙县分公司上诉请求没有事实和法律依据。理由如下：1、一审判决认定***系从昌***分公司处非法转包英吉沙县新建防渗渠道工程第二标段部分工程后又将承包的涉案工程分包给案外人***符合客观事实及本案在案证据情况，昌***公司及其英吉沙县分公司上诉意见称“***挂靠其公司针对涉案工程进行施工，后将工程转包给***、***及***”的说法与事实情况不符，关于该部分事实经一审法院（2021）新3123民初1556号民事判决书、本院（2022）新31民终238号民事调解书及（2021）新31民终160号民事判决书、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2021）新民申1225号民事裁定书、一审法院（2020）新3123民初418号案卷中79页、99页的内容均能印证昌***公司中标后将涉案工程非法分成两部分，分别转包给***、案外人***、***等人，而不是昌***公司及其英吉沙县分公司上诉理由所述的***挂靠承接全部涉案工程，昌***公司及其英吉沙县分公司罔顾本案证据反映的真实情况及多次审判生效法律文书认定事实的行为显然是在诉讼中不诚信。2、一审法院认定并判决昌***公司及其英吉沙县分公司支付的工程款项计算方式正确、符合法律规定，昌***公司及其英吉沙县分公司认为“均必须以审计价格作为结算依据，建设单位也是以审计价向其结算”为由进行抗辩没有任何事实和法律依据。首先，***在一审中提交的2019年1月20日*****分公司***与***共同签署的《证明》完全可以认定***所完成的工程量，并结合昌***英吉沙县分公司**确认的英吉沙县新建防渗渠道工程第二标段竣工结算汇总表，综合计算昌***公司及其英吉沙县分公司应当向***支付的工程款项，而不是昌***公司及其英吉沙县分公司所称的以审计价进行结算，因该审计是业主方的内部审计与***无关，***和昌***公司及其英吉沙县分公司之间从未约定双方工程款结算的计算方式以审计为准；该审计价并不能约束***，昌***英吉沙县分公司**确认的英吉沙县新建防渗渠道工程第二标段竣工结算汇总表就可以证实***及案外人共同完成施工部分的工程款价款为182万余元，根据***施工的工程量结合竣工结算汇总表的单项可以汇总出***的工程价款为1,222,428.08元。其次，涉案工程在实际施工过程中工程量存在增加、变更，这些工程量的增加、变更都有昌***公司及其英吉沙县分公司确认的工程签证单、变更单为依据，*****公司及其英吉沙县分公司在审计时这一部分工程价款并未审计为工程款，昌***公司及其英吉沙县分公司未采取相应的补救措施，导致审计的工程价款低于竣工结算汇总表的工程款价格，这一事实是*****公司及其英吉沙县分公司的原因导致的，故昌***公司及其英吉沙县分公司不能因为自己行为导致审计价降低获得工程款减少就要求昌***公司及其英吉沙县分公司的工程款也按照审计价结算。综上所述，一审法院扣减昌***英吉沙县分公司已经支付的工程款后判决其支付剩余工程欠款681,088.08元、利息106,710.75元及退还履约保证金148,700元并*****公司承担补充清偿责任等判决符合法律规定。3、昌***公司及其英吉沙县分公司上诉主张从***应得的工程款项中扣除管理费没有法律和事实依据。首先，根据法律规定昌***公司及其英吉沙县分公司不得通过非法转包工程取得利益，管理费在***与昌***公司及其英吉沙县分公司未予约定且法律不支持的情况下昌***公司及其英吉沙县分公司主张扣除没有依据；其次，昌***公司及其英吉沙县分公司在涉案工程施工过程中没有履行任何管理义务，亦无权主张管理费。综上理由，***认为一审判决认定事实准确、适用法律正确，昌***公司及其英吉沙县分公司的上诉诉讼请求无任何事实依据及法律依据，依法应予以驳回。 ***向一审法院起诉请求：1、判令昌***公司及其英吉沙县分公司支付***工程款925,128.08元，利息158,196.91元（925,128.08元×3.6年×4.75％年利率），共计1,083,324.99元；2、本案诉讼费、财产保全费、保险费及实际支出费用*****公司及其英吉沙县分公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月昌***公司中标了英吉沙县乡村振兴局发包的英吉沙县新建防渗渠道工程施工第二标段工程，*****公司将该工程交由其昌***分公司具体负责施工管理。经（2021）新3123民初1556号民事判决书、（2021）新31民终160号判决书、（2022）新31民终238号民事调解书确认，昌***分公司将该工程交由***与***施工，但是未签订书面合同，后***违法分包给***，亦未签订书面合同。后经法院调解***作为转包人向实际施工人***支付工程款，涉案工程已经于2019年7月31日竣工验收合格。根据（2021）新3123民初1556号查明的事实，英吉沙县乡村振兴局已经按照审定价格*****水利公司支付工程款1,569,324.75元，涉案工程款支付完毕。2019年1月20日由***和昌***分公司的***签署的《证明》：涉案工程分别由***和案外人***施工。***施工的工程量实际为***施工的工程量：（一类）**提乡14村2组1斗渠及配套建筑物；（二类）**提乡14村2组2斗渠及配套建筑物；（三类）***5村4组斗渠及建筑物、***5村4、5、6组斗渠、建筑物；（四类）克孜勒5村1斗渠、建筑物；（五类）***5村斗渠钢闸门、启闭机；（六类）临时工程，该工程量是根据证明和汇总表综合整理的来。经竣工结算，涉案工程总的工程价款确认为1,826,159.97元，结合***的工程量范围，***的工程款为：1,222,428.08元。后经审计部门审计涉案工程价款为1,547,457.16元。昌***分公司已经支付***工程款517,840元，通过***收取8万元整，实际共支付541,340元。***给昌***分公司支付工程履约保证金148,700元，并支付了32,000元的税金、12,000元检测费。***做了涉案工程的所有资料，前期开工资料、施工管理资料、质量评定资料、竣工资料及结算资料、竣工图，其中资料费、安全措施、文明施工费等属于工程款范畴，与***约定报酬为3万元，***已经支付其报酬2万元整。另查明，***为诉讼申请保全，支付保全保险费1,625元，保全费5,000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案民事行为发生在《中华人民共和国民法典》施行之前。”根据前述司法解释规定，本案纠纷应当适用当时的法律、司法解释规定进行处理。 本案一审的争议焦点是：1．涉案工程的工程款金额如何确定；2.昌***公司及其英吉沙县分公司是否欠付***工程款，如欠付数额如何确定，昌***公司及其英吉沙县分公司应当承担何种责任，以及是否应当支付逾期付款利息；3．昌***公司及其英吉沙县分公司是否应当承担本案保全保险费及保全费。 关于争议焦点1，本案中昌***水利公司作为涉案工程的承包方，虽未与***签订书面转包合同，但结合已生效案件的判决文书及证据链条，可以看出昌***水利公司作为承包人，将涉案工程非法转包给了***及***，***又将工程违法分包给***。因此***系涉案工程的非法转包人，***系涉案工程的违法分包人。涉案工程已于2019年7月31日竣工验收合格，***作为违法分包人已经履行完约定的工程内容。经非法转包人***与承包人昌***分公司结算工程造价为1,826,159.97元。 关于焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”昌***水利公司作为涉案工程的承包人，将工程非法转包给了***，***又将部分工程违法分包给了***，昌***水利公司与***，***与***之间成立的合同关系均属无效合同。虽然涉案工程系属非法转包，违法分包，但是***作为实际施工人已经按照约定完成了《施工协议书》约定的工程，并经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中昌***水利公司作为涉案工程的承包方，***作为非法转包人，***系涉案工程的违法分包人。现经生效裁判文书已确认***作为转包人向实际施工人***支付工程款。因此，***作为违法分包人所实际完成的工程量就是非法转包人***的实际完成工程量。根据2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”结合本案，实际施工人如果和发包人已经就建设工程价款进行了结算，并签署了结算协议，如果建设工程经竣工验收合格后，实际施工人依据结算文件请求支付工程价款的，人民法院则可以将该结算协议作为工程价款的结算依据。虽然本案***提交的竣工结算单不是其与发包人进行的结算，是发包人与承包人之间的竣工结算，但是***的施工范围包含在该竣工结算单中。首先，从实际施工人的制度设计来看，本案***提交的竣工结算单，对于保护实际施工人的利益具有重要意义；其次，在工程竣工验收合格的情况下，从减少诉讼、促进经济发展的角度，应认定竣工结算单的意思表示真实，并予以保护；最后，承认结算协议的效力更有利于节约诉讼成本，在案件审理工程中，如果能够通过其他方式确定当事人之间关于争议工程价款的数额的，应避免简单地通过鉴定的方式对工程价款进行鉴定。综上，发包方与承包方之间的竣工验收结算应当作为***主张工程款的依据。现经承包人昌***公司与发包方英吉沙县扶贫开发办公室竣工验收结算工程造价为1,826,159.97元，***施工的工程造价为1,222,428.08元，昌***分公司已支付涉案工程款为541,340元，剩余681,088.08元，***诉请昌***公司及其英吉沙县分公司支付，一审法院予以支持。关于履约保证金148,700元，该保证金是由***交给***，在由***交给昌***公司。根据（2022）新31民终238号调解书，该保证金已由***退还***。因此，现***要求昌***公司将该保证金退还，合理合法。一审法院予以支持。至于***要求的昌***公司及其英吉沙县分公司支付其支付的32,000元的税金、12,000元检测费、50,000元的资料费，***先作为涉案工程款的受益人，税金理应由***承担；检测费和资料费是***为工程施工所产生的必要费用，因此理应由工程款的受益人***承担。因此，对于***诉请昌***公司及其英吉沙县分公司支付其税金、资料费、检测费的诉讼请求，一审法院不予支持。 关*****公司及其英吉沙县分公司承担何种责任，本案昌***公司将该工程交由其昌***分公司具体负责施工管理。昌***分公司又将该工程交由***与***施工。在合同实际履行中一直是*****分公司在履行合同的权利和义务，根据《中华人民共和国民法典》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”昌***分公司系昌***公司的分支机构，不具备独立法人资格，昌***公司作为昌***分公司的总公司，对其分公司的债务在分公司不能清偿的范围内承担补充清偿责任。 关于***诉请昌***公司及其英吉沙县分公司支付逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第十八条的规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。经审理查明，涉案工程已经于2019年7月31日竣工验收合格。***诉请工程款、履约保证金的资金占用利息，利息的起算点应为2019年8月1日，***诉请截止日期超过诉讼，经***同意截止日期调整为2022年8月10日。因此，昌***公司及其英吉沙县分公司应当向***支付欠付工程款、履约保证金的资金占用利息，利息以829,788.08元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.35%计算，自2019年8月1日至2019年8月19日止，为1,878.96元；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%计算，自2019年8月20日至2022年8月10日止，为104,831.79元，利息共计106,710.75元。 对于***主张的保全保险费，属***为实现权利而产生合理的必要费用，对此一审法院予以支持。 另《诉讼费用缴纳办法》第十条第二项“当事人应当向人民法院缴纳的诉讼费用包括：（二）申请保全措施。”***申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴，第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”根据上述规定，案件受理费14,549.92元，*****分公司负担12,512.93元；剩余2,036.99元由***自行负担；因***的诉讼标的即使减去不支持的部分，剩余部分进行财产保全，保全费用仍然为5,000元。故保全费5,000元*****分公司负担。 关*****公司辩称与***之间约定的是以审计进行结算，双方之间并未签订合同约定，且昌***公司与发包方的计算方式不能用于对抗***，在（2021）新31民终160号判决书、（2022）新31民终238号民事调解书均未采用昌***公司辩称的结算方式。且根据（2021）新3123民初1556号查明的事实，昌***公司未在审计报告书上签字确认，审计报告并未生效。因此，对昌***公司及其英吉沙县分公司的辩解不予采信。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法典》第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司英吉沙县分公司向***支付工程款681,088.08元及资金占用利息106,710.75元（利息以829,788.08元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.35%计算，自2019年8月1日至2019年8月19日止，为1,878.96元；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25%计算，自2019年8月20日至2022年8月10日止，为104,831.79元。利息共计106,710.75元），于本判决生效后十日内付清；二、昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司英吉沙县分公司退还***履约保证金148,700元，于本判决生效后十日内付清；三、昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司对判决第一、二项承担补充清偿责任。四、昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司英吉沙县分公司支付***保全保险费1,625元，于本判决生效后十日内付清；五、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院为查明案件事实，依职权调取以下三组证据。证据一，***电话录音一份，*****案涉项目共涉及三个乡镇，其中***是其独立完成施工，**提乡和克孜勒乡是由其和案外人***共同施工，认可昌***公司支付工人工资33,000元，相关票据已全部交与***。经质证，***对******实性认可，但称工人工资33,000元包含在已认可的541,340元中。昌***公司及其分公司质证称，昌***公司及其分公司向***支付的工程款有相关证据证实，***和***施工的工程量应由其两人及***共同核实，昌***公司对此不知情，***对其主张应当提供施工的证据，鉴于该事实暂不能查清，且涉及***案件，请发回重审，由一审法院调查核实。 证据二，***电话谈话录音两组，第一组录音*****其于2018年9月进场，对**提乡和克孜勒乡所属的整个工程从头到尾、从开挖到回填进行了施工，于2018年12月施工完毕，已通过起诉方式对**提乡和克孜勒乡全部工程的工程款进行了主张。至于前面有没有人干过不知道，可能存在重复施工的问题，因渠道一直放水，可能被水冲了，公司也没告知过情况，所以进场后又重新开挖、重新回填。第二组录音*****，***前期干没干我不知道，我过来都是重新干的，我接手后***没有干过都是我干的，要是鉴定他说是他干的我说是我干的，区分不了。经质证，***对第一组录音真实性认可，但称**提乡和克孜勒乡工程是由***和***共同完成的，***通过诉讼主张了**提乡和克孜勒乡全部工程款，这是***与昌***公司之间的事情，与本人无关；对第二组录音真实性合法性认可，但对其**内容不认可，录音中***未否认***对**提乡和克孜勒乡进行施工，其**已经区分不开，但是根据***提供的《证据》中的内容可以对案涉工程由***施工部分可以区分的，***坚持申请鉴定；***和本案具有利害关系，其**的事实证明力弱。昌***公司及其分公司对第一组录音真实性无异议，***完成工程量价款仅为51万余元，审计结论结合各方**已明确双方工程量。对第二组录音真实性认可，关于***与***各自完成施工的工程量所对应价款，在生效的***一案判决书已经有所认定，本案***的工程价款应当是在审计价154万余元的基础上，扣减生效法律文书确认的***已完成的工程价款，余额即是***（***）的工程款。根据*****，工期快结束了，***那边还没开工，所以***就不存在**提乡及克孜勒乡施工的事实，虽然证明中有两人分工的安排，但***并未实际履行。 证据三，（2022）新31民终238号案卷中***提交的证据二《英吉沙县新建防渗渠道工程第二标段审计清算明细》，2022年4月7日经承办法官组织，由***及***参加制作的《庭后质证笔录》，由***、***、昌***公司及其分公司及各当事人委托诉讼代理人参加制作的《调解笔录》。经质证，***对该组证据的真实性、合法性认可，但对关联性和证明的问题不予认可，***与***之间问题的解决是***与***之间的事情，本案是***与昌***公司之间的事情，***在该案中同意按照审计价进行结算与本案无关，在证明中，并未明确的记载***与公司之间的结算要按照审计金额来结算，其他意见与代理意见一致，对于税金，昌***公司应当提供完税证明予以证明，否则不予认可，对于管理费，昌***公司从未提供过管理，本案的材料制作以及保证金等均是***缴纳，从该方面也可以证实昌***公司并未提供过任何的管理，该部分费用也不应当扣除。昌***公司质证称，对庭后质证笔录及调解笔录真实性无异议，但对证明***（***）施工部分工程款为68.65万元的证明目的不认可。***与***如何协商确定工程款金额与昌***公司无关，且既然***认可68.65万元，本次案件其主张的122万余元又从何而来？我方签字的调解笔录只能证明我方认可向***补偿10,000元的事实，对于其两人关于68.65万元在调解笔录中我方并未确认。对于***完成工程量的价款，首先按2019年1月20日***与***签署的证明，该证明实质为昌***公司与***的协议，确定按审计价结算的事实，约束***及昌***公司。而审计价154万余元，其中***完成的是514,680.11元（含税及管理费）。对天润丰源公司的审计清算明细三性均不认可。首先，该案涉及的审计价并非指工程造价的鉴定，其次，该公司也没有对工程审计的法定资质，第三，这是***单方委托所作，对工程量的范围也未经昌***公司及案外人***，***的一致确认，所以，该证据不能证明68.65万元的事实。昌***公司对上述证据不认可符合客观事实，而***对自己签署的笔录及自己单方委托所作的审计清算明细的证明目的不认可，显然违背诚实守信的基本原则。既然***对己方证据的关联性及证明目的不认可，其没有任何有效证据证明其施工工程量及价款，因此，应当驳回其一审诉讼请求。 上述证据系本院依职权调取，本院认定如下： 1．昌***公司中标的英吉沙县新建防渗渠道工程施工第二标段工程，共涉及***5村、**提乡14村、克孜勒乡5村三部分，双方对其中***5村全部由***施工无争议。有争议的是关于**提乡14村、克孜勒乡5村的工程部分，***主张**提乡14村、克孜勒乡5村是***和***共同施工，昌***公司及其分公司仅认可***5村是***施工的工程量并主张应按审计价结算。 2．根据本院（2022）新31民终238号民事案件，***、***按照审计价，确定***工程款为686,500元，扣除已付工程款553,000元，剩余工程款为133,500元，利息为11,214元，履约保证金为148,700元，补偿款为10,000元，共计303,414元。后经***、***和昌***公司及其分公司达成调解协议由***向***分期付款303,414元，昌***公司及其分公司向***支付补偿金10,000元。 3．***为主张其工程款，以昌***公司、***为被告，英吉沙县扶贫开发办公室为第三人向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2020）新3123民初271号民事判决，*****公司支付***工程款40万元、逾期付款违约金10万元，合计50万元；第三人在所欠*****公司工程款范围内承担清偿责任。昌***公司不服该判决向本院提起上诉，本院作出（2021）新31民终160号民事判决书驳回上诉维持原判；昌***公司仍不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，被驳回再审申请。***谈话录音**其在（2021）新31民终160号民事案件中主张的工程款是**提乡、克孜勒乡全部工程量的工程款。 本院除对一审法院关于***完成工程量及工程价款不予认定外，对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：（一）***实际完成的工程量及工程款如何认定；（二）昌***公司及其分公司是否欠付***工程款，若欠付工程款，数额如何认定；（三）昌***公司及其分公司主张的已付***、***工程款、管理费、税金879,326.93元有无事实及法律依据；（四）履约保证金148,700元是否应予退还。 （一）关于***实际完成的工程量及工程款如何认定。 关于***施工的工程量，根据*****，其完成的工程量，就是案外人***完成的工程量，此外在验收过程中还安排他人进行过两次维修施工。因竣工验收前的维修属于***的保修义务，且其并未提供证据证明双方关于维修费用结算的依据，故本院认为***完成的工程量就是***的全部工程量。***和昌***公司及其分公司并未签订书面合同，除了案涉《证明》之外，无其他结算约定，***主张按照《英吉沙县新建防渗渠道工程第二标段竣工结算汇总表》（以下简称《汇总表》）计算其施工工程量，因发包******公司合同约定按照审计价结算，且***对此知情，该《汇总表》并非发包******公司的最终结算依据，故对***按照《汇总表》计算其施工工程量的主张，本院不予采信。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”***依据2019年1月20日出具的《证明》及上述《汇总表》，主张按照施工单位结算值计算其施工工程量及工程款1,222,428.08元。因根据《证明》来看，内容载明“英吉沙县新建防渗渠道工程施工第二标段，工程清算待工程审计后按审计后实际金额计算”，落款处有***和昌***分公司的负责人***签字确认，故可以认定***和昌***分公司已达成协议按照审计价作为工程价款结算依据。***抗辩称该证明只是其和昌***分公司向***出具，不能约束其和昌***分公司，因根据查明事实***并非昌***公司及其分公司工作人员，***签字并非代表昌***公司及其分公司，昌***分公司和***是违法分包关系，即便该《证明》是***和昌***分公司向***出具，本院也有理由相信是***和昌***分公司共同作出的约定，故对***该抗辩意见本院不予采纳。 ***作为一审原告诉请昌***公司及其分公司支付工程款，则应当由***承担举证责任，证明其完成施工的工程价款，但***未完成举证责任。二审中，***先是不同意对其工程量及工程价款进行鉴定后又提出鉴定申请，但根据上述分析，***已与长顺分公司达成协议约定按照审计价结算，现鉴定申请对证明待证事实无意义；且根据本院（2022）新31民终238号民事调解书及（2021）新31民终160号民事判决书及***、***谈话录音**，***及***对各自完成施工有争议且难以区分，昌***公司及其分公司不同意进行鉴定，本案不具备鉴定基础。故关于***的鉴定申请，本院不予准许。 根据本案及关联案件，可以认定长顺分公司与***存在违法分包关系，***与***存在转包关系，***与***已通过本院（2022）新31民终238号民事案件，依据审计价对工程量进行了核对，双方确认***施工的工程价款686,500元，该案虽是调解结案，但根据本院调取的质证笔录及调解笔录来看，双方仅是对付款期限作出处分，对工程量及工程价款并未作出处分。鉴于***与***之间也是依据审计价进行的结算，且本案亦无证据显示审计程序存在违法，为解决双方争议、减轻当事人诉累，结合权利义务对等原则，按照审计价作为计价标准也符合客观事实，故本院参照***与***通过本院（2022）新31民终238号民事案件依据审计价确定的***工程款686,500元，作为***工程款的认定依据。 ***抗辩称案涉工程在实际施工过程中工程量存在增加、变更，且都有工程签证单据，但在审计时这一部分工程价款并未审计为工程款，昌***公司及其英吉沙县分公司未采取相应的补救措施，导致审计的工程价款低于竣工结算汇总表的工程价款。因昌***公司及其分公司对此不认可，***并未提供证据证明增加、变更工程量未纳入审计；上述签证单亦在双方出具《证明》之前形成，而***代表昌***公司在《结算审计分部分项工程量清单对比表》签字，即便没有将增加、变更的工程量统计在内也是经过***认可的。故本院对***该抗辩意见不予采纳。 （二）关*****公司及其分公司是否欠付***工程款，若欠付工程款数额如何认定的问题。 昌***公司及其分公司主张向***支付526,954.96元，扣除税费管理费等费用后通过第三方劳务公司打款437,840元，现金形式支付20,000元；向***支付223,000元，其中于2018年11月22日在英吉沙县劳动局现场支付110,000元，于2018年12月6日付80,000元，2019年12月31日在英吉沙县劳动劳动局打款33,000元，共计支付749,954.96元。其中关*****公司主张的2018年11月22日在英吉沙县劳动局现场支付110,000元，因根据其提供的证据，该款项是以《借条》的形式体现，《借条》载明“我***今借***现金110,000元用于英吉沙县新建防渗渠二标段农民工工资发放，待工程款到账后扣除，利息3分”，因根据该借条出借人为***，并非昌***公司及其分公司，且***不予认可，因出借人与本案当事人主体不同、法律关系不同，可由权利人另行主张，本案不予处理。 就已付工程款，一审中***认可其收取工程款461,340元，通过***收取80,000元，合计是541,340元。二审中***认可通过第三方劳务公司收款437,840元、现金20,000元、***收取80,000元，合计537,840元，但最终是依据一审法院（2020）新3123民初418号民事判决案卷第78页至79页为准认定的541,340元，也即是一审法院认定的已付工程款541,340元。经向***谈话核实，*****昌***公司在英吉沙县劳动局支付过工人工资，具体多少钱记不清了，都有***和公司人员的签字，***认可33,000元工人工资其确实收过。***对***该**认可，但称该33,000元已包含在其确认的已付工程款541,340元中，***该意见与其前述认可收款金额及昌***公司付款金额无法对应，本院不予采信。本院确认昌***公司及其分公司向***（含***）已付工程款为574,340元（541,340元＋33,000元）。故长顺分公司欠付***工程款为112,160元（686,500元-574,340元）。 关*****公司及其分公司主张***施工工程量仅是***，本案***的工程价款应当是在审计价154万余元的基础上，扣减生效法律文书确认的***已完成的工程价款，余额即是***（***）的工程款。本院对此不予支持，分析如下：根据《证明》载明内*****分公司认可**提、克孜勒的工程由***和***共同施工，《证明》出具时间为2019年1月，而*****其关于**提、克孜勒完工时间为2018年12月，如**提、克孜勒由***独自施工，昌***分公司出具上述《证明》认可双方共同施工不符合常理，故不排除***与***关于**提、克孜勒存在重复施工的可能，而出现该状况的原因系昌***公司及其分公司在违法分包过程中管理不善造成。因此***案件裁判文书裁判理由的内容无论在事实认定还是裁判结果上对本案均不产生拘束力和既判力。 （三）关*****公司及其分公司主张的已付***、***工程款、管理费、税金879,326.93元有无事实及法律依据的问题。 昌***公司及其分公司主张的已付***、***工程款、管理费、税金879,326.93元，根据前述，可以确定的是昌***公司及其分公司已付工程款574,340元。因昌***公司及其分公司并未提供证据证明其对案涉项目进行了管理、缴纳了税费，且双方并无管理费的约定，***对此不认可，并提供了其代缴税费32,000元的票据，故对昌***公司及其分公司关于已付工程款、管理费、税金879,326.93元的主张本院不予支持。 （四）关于履约保证金148,700元是否应予退还的问题。 履约保证金设立的目的就是实际履行合同中违反合同规定或不履行合同约定，造成发包人经济损失从而进行弥补损失的作用。案涉项目已经竣工验收，且根据查明事实，***确实代********分公司缴纳了148,700元的履约保证金，***也同意向***退还并经法院制作调解书，故***有权主张该部分履约保证金，昌***分公司应退还***履约保证金148,700元。 综上，昌***分公司应支付***工程款及履约保证金260,860元（112,160元＋148700元）。***主张利息158,196.91元，利息起止时间为2019年8月1日至2022年8月10日。因双方关于利息计付标准没有约定，应按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。案涉工程竣工验收合格时间为2019年7月31日，故本院以260,860元为基数，支持利息为：2019年8月1日至2019年8月19日按同期同类贷款利率计算利息590.69元（260,860元×4.35%÷365×19天）；2019年8月20日至2022年8月10日参照一年期贷款市场报价利率计算利息为30,204.73元（详见附表1）。以上利息合计30,795.42元。一审认定***主张的保全保险费1,625元是其实现权利而产生合理的必要费用，本院予以支持。昌***公司对上述款项承担补充清偿责任。 （附表1） 时间段 天数 LPR 金额 2019-08-20至2019-09-19 31 4.25% 941.6元 =260860×（4.25%÷365）×31 2019-09-20至2019-11-19 61 4.2% 1,831.02元 =260860×（4.2%÷365）×61 2019-11-20至2020-02-19 92 4.15% 2,728.67元 =260860×（4.15%÷365）×92 2020-02-20至2020-04-19 60 4.05% 1,736.68元 =260860×（4.05%÷365）×60 2020-04-20至2021-12-19 609 3.85% 16,756.86元 =260860×（3.85%÷365）×609 2021-12-20至2022-01-19 31 3.8% 841.9元 =260860×（3.8%÷365）×31 2022-01-20至2022-08-10 203 3.7% 5,368元 =260860×（3.7%÷365）×203 合计 1087 30,204.73元 综上所述，昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司、昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司英吉沙县分公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区英吉沙县人民法院（2022）新3123民初529号民事判决； 二、昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司英吉沙县分公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款112,160元、履约保证金148,700元、利息30,795.42元、保全保险费1,625元（合计293,280.42元），昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司对上述款项承担补充清偿责任； 三、驳回***其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14,549.92元、保全申请费5,000元，共计19,549.92元，由***负担15,896.03元，**吉州长顺水利建筑工程有限责任公司、昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司英吉沙县分公司负担3,653.89元。二审案件受理费13,181.24元，**吉州长顺水利建筑工程有限责任公司、昌吉州长顺水利建筑工程有限责任公司英吉沙县分公司负担4,097.95元，由***负担9,083.29元。 本判决为终审判决。 审 判 长　刘　　　春　　　光 审 判 员　***吐尔逊阿布拉 审 判 员　孟　　　艳　　　霞 二〇二三年四月三日 法官助理　****　***西 书 记 员　赵　　　　　　　菁