围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司、王丽娟执行异议之诉二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀08民终2912号

上诉人（原审原告）:围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司，住所地围场满族蒙古族自治县围场镇豪庭御景小区底商。

法定代表人：赵广友，职务：董事长。

委托诉讼代理人：关春，北京市京德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:王丽娟，女，1973年3月22日出生,满族,个体，住河北省围场满族蒙古族自治县。

委托诉讼代理人：郭磊，河北泓鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李志伟，河北紫胤律师事务所律师。

原审第三人：朱万金，男，1968年3月3日出生，满族，个体，住河北省围场满族蒙古族自治县。

原审第三人：承德味来食品有限公司，住所地河北省围场满族蒙古族自治县四合永镇承围二级公路东侧。

法定代表人：朱万金，职务：经理。

原审第三人：于永，男，1971年4月13日出生，满族，个体，住河北省围场满族蒙古族自治县。

原审第三人：李淑芹，女，1968年7月8日出生，蒙古族，个体，住河北省围场满族蒙古族自治县。

原审第三人：胡海明，男，1973年2月25日出生，蒙古族，个体，住河北省围场满族蒙古族自治县。

原审第三人：张艳涛，男，1976年5月22日出生，蒙古族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。

原审第三人：王平，男，1964年8月17日出生，满族，个体，住河北省围场满族蒙古族自治县。

原审第三人：承德极源建筑安装工程有限公司，住所地河北省围场满族蒙古族自治县围场镇河东村**。

法定代表人：宋国才，职务：经理。

委托诉讼代理人：成立伟，河北滦江律师事务所律师。

上诉人围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司（以下简称可信房地产公司）因与被上诉人王丽娟，第三人朱万金、承德味来食品有限公司、于永、李淑芹、胡海明、张艳涛、王平、承德极源建筑安装工程有限公司（以下简称极源建筑公司）执行异议之诉纠纷一案，不服河北省承德市围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828民初5456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人可信房地产公司的委托诉讼代理人关春，被上诉人王丽娟的委托诉讼代理人郭磊、李志伟，原审第三人极源建筑公司的委托诉讼代理人成立伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

可信房地产公司上诉请求：1、撤销围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828民初5456号民事判决书；2、撤销围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828执异38号执行裁定书；撤销围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828执521号执行裁定书；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案简单经过。2019年6月3日，围场法院向我公司送达了（2019）冀0828执521号《执行裁定书》和《协助执行通知书》“冻结被执行人张艳涛借用承德极源建筑安装工程有限公司承建围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司豪庭御景地产项目的质保金予以冻结，冻结期间，停止支付”。上诉人在收到上述法律文书后，及时的向围场法院提出书面异议，围场法院于2019年10月12日下发了（2019）冀0828执异38号《执行裁定书》，驳回了上诉人的异议申请。上诉人根据民诉法规定向围场法院提起异议之诉。围场法院于2020年8月4日送达了（2019）冀0828民初5456号民事判决书，驳回了上诉人的诉讼请求。二、一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1、我公司与张艳涛没有建筑承包关系。我公司是与承德极源建筑安装有限公司签订的建筑施工合同，与该公司有权利义务关系。张艳涛是该公司下属的一个项目部经理，我们与其没有权利义务关系。我公司拨付工程款均按照与承德极源建筑安装工程有限公司签订的建筑施工合同约定向该公司拨付，不支付给张艳涛个人。因此，我公司不欠张艳涛个人的工程款。贵院的（2019）冀0828执521号《协助执行通知书》和《执行裁定书》不能执行。2、退一步讲，即使张艳涛是借用极源公司的资质，工程款归张艳涛所有，那么张艳涛欠被上诉人王丽娟个人借款，执行到期债权的第三人也是承德极源建筑安装工程有限公司，而不是我公司。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第68条明确规定“在对第三人作出强制执行裁定后，原审第三人确无财产可供执行的，不得就原审第三人对他人享有的到期债权强制执行”。3、再退一步讲，法院即使认定我公司为到期债权第三人，那么我公司与其及承德极源建筑安装工程有限公司在工程质量、工程款结算数额等问题还存有很多争议，我公司还为其垫付部分材料款，农民工现在还到我公司讨要工资。根据目前情况来看，预留的质保金还不够上述款项。故（2019）冀0828执521号《协助执行通知书》和《执行裁定书》不能协助执行。4、适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第63条规定“原审第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对原审第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”第68条规定“在对原审第三人作出强制执行裁定后，原审第三人确无财产可供执行的，不得就原审第三人对他人享有的到期债权强制执行”。中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法执监25号《执行裁定书》明确认为《执行规定》第61条至第69条规定了“被执行人到期债权的执行”相关制度。对于被执行人到期债权的执行，必须符合三项要件：一是第三人向被执行人负有金钱债务。二是该债务已届履行期限。三是第三人对该债务并未提出异议。申请执行人在执行程序中根据到期债权执行制度对第三人申请执行，前提是第三人对债务并未提出异议，一旦提出异议，则不得对第三人强制执行，且对异议不进行审查，这是现行法律对限缩执行裁量权的制度要求。该公司在执行过程中已对债务提出异议，无论异议是否成立，执行法院均不应进行实质审查。因此，本案一审判决适用法律错误，纯属枉法裁判。综上所述，本案围场法院一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决和执行裁定。

王丽娟答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、可信房地产与极源建筑公司签署的建筑施工合同无效。张艳涛系借用极源建筑公司资质承建可信房地产开发的豪庭御景7#、9#、10#楼，该事实在三方协议书、可信房地产财务科长的调查笔录、宋国才调查笔录、以及（2019）冀0828民初2588号民事判决书的内容能够予以充分证明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义。”因此可信房地产与极源公司的建筑施工合同是无效的，合同无效那么可信房地产与极源公司无合同权利义务关系。二、可信房地产是本案第三人。借用资质，就是没有资质或资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，名义上的工程承包人并不实际组织施工，而是在收取一定数量管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质个人完成。本案实际施工人张艳涛作为独立核算的经济实体，其承建了豪庭御景7、9、10号楼，其雇佣工人，租用机械，购买材料进行施工，其施工的项目部并非名义承包人的内部常设机构，而是在承揽工程后由张艳涛临时组建的，张艳涛为工程利润的获得者。可信房地产公司的质保金实际上并不是极源公司享有的债权，而是张艳涛享有的债权。张艳涛是取代极源公司地位的实际施工人，因此可信房地产是本案第三人。三、可信房地产主张工程质量、工程款结算数额有争议，但没有提交相应的证据予以证明，答辩人提交的王玉军、段丽丽房产证、发票、完税证明等证据能够证明2018年4月25日房屋就已经交付使用，目前已过质保期，工程质量没问题，质保金是张艳涛享有的到期且明确的债权。四、关于执行若干规定第63条，是针对人民法院对第三人发出履行到期债权通知时，第三人可提出异议，如果对于该异议不服，应申请复核。而本案是可信房地产针对人民法院对其到期债权采取的财产保全措施，对于该保全裁定可信房地产已经选择提起执行异议，并对异议裁定不服，提起了执行异议之诉，第三人已经选择了案外人执行异议的程序来作为救济途径，不能再返回适用63条的规定。

极源建筑公司答辩称：我公司与上诉人具有建设施工合同法律关系。有关于被上诉人所答辩的合同无效，实际施工人不是本案审理范围，需另行起诉审理。本案是执行异议，不是建设合同纠纷。

可信房地产公司向一审法院起诉请求：请求依法撤销围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828执异38号执行裁定书；撤销围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828执521号执行裁定书。

一审法院认定事实，1、原告提交的河北省建设施工合同及建设工程补充协议，本院予以采信。该证据证实原告作为发包人与承包人即本案的第三人承德极源建筑安装工程有限公司签订了施工合同，合同有双方公司盖章及代理人签字，能证实第三人承德极源建筑安装工程有限公司是豪庭御景小区建设施工工程的承包人。2、原告提交的2份裁定书，本院予以采信。该2份裁定书证实了本案案件的由来，因申请执行人王丽娟的申请，围场满族蒙古族自治县人民法院依法作出了查封裁定，冻结了被执行人张艳涛借用承德极源建筑安装工程有限公司资质承建围场可信房地产开发有限公司豪庭御景地产项目的质保金，及经本院审理认为围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司提出的执行异议不涉及财产所有权权属问题之异议，而驳回了围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司的异议申请。3、被告提交的协议书一份，该份协议有第三人张艳涛、第三人承德极源建筑安装工程有限公司法定代表人宋国才的签字捺印，本院予以采信。该协议书一方面证实了被告王丽娟与第三人张艳涛、第三人承德极源建筑安装工程有限公司之间债权债务关系的由来，另一方面证实了第三人张艳涛与第三人承德极源建筑安装工程有限公司之间系借用资质承建原告豪庭御景地产项目。4、被告提交的围场满族蒙古族自治县人民法院执行局对第三人承德极源建筑安装工程有限公司法定代表人宋国才做的调查笔录一份，本院予以采信。该份笔录为本院执行局工作人员对宋国才所做的调查笔录，该份笔录中第三人承德极源建筑安装工程有限公司法定代表人宋国才陈述张艳涛是在承德极源建筑安装工程有限公司借用资质在原告处中标了7号、9号、10号楼及一处底商的建筑。这几个工程都是张艳涛干的活，结算后原告将工程款转入第三人承德极源建筑安装工程有限公司，承德极源建筑安装工程有限公司转给张艳涛，由张艳涛自己给付相关工人工资及材料款的结算等。5、被告提交的围场满族蒙古族自治县人民法院执行局对原告公司财务科长常桂华做的调查笔录一份，本院予以采信。该份调查笔录证实了原告与第三人承德极源建筑安装工程有限公司承包合同关系，原告与第三人承德极源建筑安装工程有限公司进行结算，现在原告处还有质保金尚未支付给第三人承德极源建筑安装工程有限公司。

一审法院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。原告与第三人承德极源建筑安装工程有限公司虽然签订了建设施工合同及补充协议，但不影响第三人张艳涛借用承德极源建筑安装工程有限公司资质进行具体施工事实的成立。第三人承德极源建筑安装工程有限公司的法定代表人承认原告在与第三人承德极源建筑安装工程有限公司结算后虽然将结算后资金打入第三人承德极源建筑安装工程有限公司账户内，但是第三人承德极源建筑安装工程有限公司又将资金转给了第三人张艳涛，因此，可以认定第三人张艳涛为原告公司现存质保金的实际所有人。本院作出的两份裁定书证实了原告处尚有工程质保金尚未支付给第三人张艳涛。第三人张艳涛作为借款人，有偿还出借人王丽娟借款的义务，张艳涛作为原告公司现存质保金的债权人，王丽娟有就张艳涛的债权提出保全的权利。原告提出与第三人承德极源建筑安装工程有限公司在工程质量、工程款结算数额等问题存在很多争议，原告为第三人承德极源建筑安装工程有限公司垫付部分材料款及农民工到原告公司索要工资等事项，但是质保金应是担保工程质量问题的资金，不应包括工程材料款及工人工资等事项，原告没有提供充足证据证实工程竣工二年内工程出现质量问题因而不应支付该笔质保金，因此，原告的主张法院不予支持。综上所述，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权利，原告提供的证据不足以排除被告人王丽娟的强制执行权利，因此，原告的诉讼请求法院不予支持。

一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定判决：驳回原告围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费18300.00元，公告费1200.00元，由原告负担。

本院二审期间，上诉人提交：1、河北省建设工程竣工验收报告，证明工程竣工时间是2018年12月4日，不是被上诉人说的其他时间，没过质保期。2、可居物业公司对楼房墙体裂痕维修补偿协议，证明上诉人提出的工程质量有问题是存在的。被上诉人质证意见为：1号证据真实性，合法性，关联性存在异议，都是复印件。即便报告是2018年12月4日，但也不妨碍未经验收之前就使用，质保期是交付房屋使用时起算。2号证据真实性质疑。房屋没经验收使用，不知是房屋质量问题，还是使用出现问题。物业服务有限公司就没有权利出具这些东西，施工主体是可信房地产，工程质量有问题不应由第三方主张，该证明在本案效力值得商榷。达不到证明目的。原审第三人质证意见为：竣工报告真实性认可，实际验收时间同被上诉人质证意见。上诉人提交证据，对于案涉工程存在争议，包括质量问题，后期维修问题，可信房地产与我方存在纠纷，因为有争议该工程款数额不能确定。本院认为，上诉人提交的1号证据，是滨河新城-B地块一期（豪庭御景小区）1#楼的竣工验收报告，而本案争议的张艳涛借极源建筑公司承建的是7#、9#、10#及一处底商的建筑，并不包括1#楼，故该证据无法达到上诉人的证明目的本院不予采信。2号证据是可图物业公司出具，未有有效因果关系的鉴定，无法证明张艳涛借用极源建筑公司承建的该栋楼存在质量问题，故本院不予采信。

被上诉人提交：1、建筑工程施工的补充协议，虽有极源公司章但是签名有张艳涛的签名，证明是挂靠关系。2、购买可信房地产开发的楼房的房产证，交钱收据是2018年4月25日，维修基金票据也是2018年4月25日，证明可信房地产早在2018年4月25日将房屋交付给买受人使用，质保期最晚也是2018年4月25日。3、围场县法院作出的（2019）冀0828民初2588号民事判决书，第五页写明张艳涛是挂靠，执行笔录中再次明确此事实。该判决现已生效，并已进入执行阶段。4、案外人曹玉龙与张艳涛的通话录音，证明张艳涛认可质保金5月到期，质保金400万，并且是挂靠关系。上诉人质证意见为：对1号证据补充合同，个人签字是委托代理人，真实性没有意见，证明目的不认可。2号证据真实性认可，目的不认可，交付早于验收日期都是很正常的，但是竣工日期有明文解释，关联性不认可。最高法院规定，不是以交付日子计算质保时间，是以竣工时间计算。3号证据，该判决主体不是可信地产，合同是否有效，要与我们进行诉讼，不能作为证据使用，不认可。4、证人未出庭，不与质证。原审第三人质证意见为：针对被上诉人提交的证据进行质证。1号证据真实性认可，被上诉人证明目的不认可。证据2真实性认可，证明目的交付日期不认可。3号证据真实性认可，证明目的有待商榷。提交一个一审判决，该判决败诉方是否上诉，是否生效不清楚。4号证据证明目的同上诉人意见。本院认为，被上诉人提交的1、2、3号证据，具有客观性、关联性、合法性本院予以采信，4号证据证人无正当原因没有出庭接受各方当事人询问，本院不予采信。

本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：王丽娟在其债权范围内有权执行张艳涛借用极源建筑公司资质承建可信房地产公司豪庭御景地产项目的质保金。理由如下：一、依据围场县法院执行局工作人员于2019年6月4日给极源建筑公司法定代表人宋国才做的调查笔录，王丽娟、张艳涛、宋国才三方做的协议书以及围场县法院作出的（2019）冀0828民初2588号民事判决书，能够形成完整的证据链条证明张艳涛借用了极源建筑公司的资质承建可信房地产公司豪庭御景地产7#、9#、10#楼及底商一处。付款方式为可信房地产公司在与极源建筑公司结算后将结算资金打入极源建筑公司账户内，再由极源建筑公司将资金转给张艳涛，因此可以认定张艳涛对其借资质承建的豪庭御景地产7#、9#、10#楼及底商一处的工程款及现存于可信房地产公司的质保金享有所有权。二、质保金是担保工程质量问题的资金，不应包括工程材料款及工人工资等事项故可信房地产公司主张为极源建筑公司垫付部分材料款及农民工工资等事项不能执行质保金的请求依据不足，本院不予支持。关于质保金的期限问题，张艳涛借资质承建的是7#、9#、10#楼及底商一处，依据被上诉人王丽娟提交的2号证据可以证实可信房地产公司已将该部分楼房于2018年4月25日前出售，按照法律规定及常理出售的房屋必须经过竣工验收合格后才能办理房屋产权证书，故依据该交房时间段可以证实质保金的质保期已过，且可信房地产公司未提交有效证据证明本案诉争的楼房存在质量问题，故张艳涛享有该部分质保金的债权期待权。三、围场县法院作出的（2018）冀0828民初1650号民事判决王丽娟对张艳涛享有债权。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第一款：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。”故围场县法院作出的（2019）冀0828执521号执行裁定书和（2019）冀0828执异38号执行裁定书并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18300.00元，由上诉人围场满族蒙古族自治县可信房地产开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　白云审判员崔向京审判员范典

二〇二〇年十一月二十三日

书记员　孙　　　　　秋　　　　　晨