***、绍兴市石羊园林建设有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省绍兴市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙06民终3857号 上诉人（原审被告）：绍兴市石羊园林建设有限公司，住所地绍兴市越城区鉴湖街道坡塘村应家潭自然村，统一社会信用代码91330602070692110Q。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**国，浙江朋成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1958年7月9日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：王嫣，浙江柘为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江柘为律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1956年1月8日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上诉人绍兴市石羊园林建设有限公司（以下简称石羊公司）因与被上诉人***、原审第三人***建设工程合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2021）浙0602民初4451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月27日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人石羊公司的委托诉讼代理人**国，被上诉人***及其委托诉讼代理人王嫣，原审第三人***到庭应询。本案现已审理终结。 石羊公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认为“双方当事人一致陈述***曾以民间借贷纠纷起诉***，在该案审理中，***提出其向***的借款是有的且没有还过，***女儿开办的石羊公司把***的工程款扣掉了”，还认为“但之后***在其民间借贷诉讼中对石羊公司扣留***工程款抵充***借款一事不予认可，据此可推定石羊公司在扣留***的工程款后并未将款项交付给***，三方未能实施债权债务抵充过错不在***”，但上诉人认为该节事实认定错误。***与***的民间借贷案件共有两个，其中案号为（2018）浙0602民初12880号案件在审理时，***虽当庭辩称上诉人把工程款扣掉了、***的借款没有还，但是该案并未采纳***的抗辩，并于2019年1月24日判决***归还***全部借款及利息；案号为（2019）浙0602民初233号案件审理时，***经传票传唤后并未到庭参加庭审活动，也没有向法院提交书面答辩意见认为其尚欠***的借款与上诉人工程款进行抵充，该案于2019年2月21日判决***归还全额借款本金和利息。上述判决作出并生效后，2019年3月28日，***与***在中间人***、***的共同协商下，***针对其尚欠***的上述两案借款本息、其他工程垫付款及其他尚未起诉的借款等各项债务经结算，并扣减***在上诉人处的工程款和减免部分利息后，***重新向***出具《借条》一份，并由中间人***、***当场签字确认。该《借条》明确***尚欠***的款项金额、付款方式。虽然《借条》对具体结算经过没有作出详细记载，但是***在对《借条》的质证过程中，就《借条》金额是如何组成的且为何还要出具《借条》未作出说明，仅是抗辩《借条》是在被胁迫的情况下出具并已报警，但至今未能提供任何报警记录。为证明上述事实，上诉人在一审庭审前已申请***、***出庭作证，用于证明***与***的对账情况以及***在扣减上诉人工程款后出具《借条》给***的事实，说明上诉人与***之间的工程款债权债务已经消灭。但是，一审法院在开庭时认为证人待证事实与本案无关，对上诉人的证人出庭申请不予准许，这直接导致了本案最终认定的事实与客观事实不符。因此，从时间轴上可以看出，***提起民间借贷两案在先，***出具《借条》在后，**《借条》记载证明人对上诉人的工程款抵充情况作了现场见证，足以证明***与上诉人之间就案涉工程款已无债权债务纠纷。但是，一审法院对该节事实并没有查清。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条规定，证据包括证人证言，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。如前所述，一审法院对上诉人的证人出庭作证申请不予准许，显然对于案涉证据没有进行全面地、客观地审查核实，系适用法律错误，最终导致判决结果错误。庭询中补充：三、被上诉人未向上诉人提供相关抵扣发票，应在总工程款中扣除13％的税费，本案工程欠款应为51493.72元。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 ***辩称：一、上诉人的法定代表人系原审第三人***的女婿。***原来一直称案涉工程款可与其和答辩人间的债务抵销。***，***起诉答辩人，该案答辩人缺席，判决执行过程中，***仍未给予***抵销，执行法官并告知抵销需申请执行人同意，否则只能另案起诉。答辩人才在时隔这么久后，提起本案诉讼。上诉人也未举证证明案涉工程款已经结算给了***，或者债权已经转让给了***。***认为其个人与***的民间借贷结算已抵销案涉工程款无任何依据。二、答辩人认为不需要证人出庭作证，本案只需查明是否抵销即可。如已经抵销，则***起诉***案件中的金额或执行时的金额应当减少，同时，上诉人应将案涉工程款付给***。现上诉人未提交任何三方协议，或由***出具的将债权转让给***的通知。上诉人作为商事主体，其付款需要有明确的对象，与其签订合同的是答辩人，而其在没有任何书面材料的情况下，就将本应支付给***的钱付给了***，显然是不可能的。三、对于答辩人与***的民间借贷款项。一审中，法院曾多次询问组成情况，但***本人对借款的组成含糊其辞，对当时的结算情况无法做出合理解释，却试图通过证人来证明，显然是浪费司法资源。本案中确认的未抵销事实并不影响上诉人或***的权利义务。如果《借条》中的内容真实，一审法院认为可以另案处理、对账，在另案中充分展开调查也是保障各方当事人的权利，该做法没有任何错误。反而是上诉人，试图与***串通减少其付款义务，还提出诉讼时效抗辩，其抗辩说明案涉工程款未支付给任何人。如果案涉工程款已经抵销，则上诉人无需提出时效抗辩，只需抗辩其已经履行支付义务即可。综上，请求二审法院维持一审判决。 ***未向本院提交书面意见，庭询时述称：2019年，其与***进行了结算，所有工程款、相关费用等经双方相互结算、抵扣后，欠款从85万元变为54万元，***并出具了《借条》，***、***也签字证明。故结算完毕后，上诉人石羊公司已不欠***工程款，只有***结欠***款项。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告支付剩余工程款83556元，并支付该款自2017年1月18日起至实际清偿之日止的按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算的利息损失；2．本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告对要求支付的工程款金额变更为71456元对其主张的逾期付款利息起算时间调整自起诉之日起开始计算。 一审法院认定事实：2016年8月20日，被告石羊公司（甲方）与原告***签订工程分包合同1份，将斗门镇南星公寓小区排水管道维修工程交由***承包施工。2016年11月17日项目竣工验收。2017年1月8日，该项目经结算审核造价153556元。2017年1月23日，被告石羊公司向原告***支付工程款82100元。 一审法院认为，关于被告提出诉讼时效的抗辩。经审查，双方当事人一致陈述***曾以民间借贷纠纷起诉***，在该案审理中，***提出其向***的借款是有的且没有还过，***女儿开办的石羊公司把***的工程款扣掉了；***称其与其女儿无关，认为无关联性。现***起诉石羊公司主张案涉工程款，结合石羊公司提出的剩余工程款经***同意交给了***或计入***在石羊公司处的账内的答辩意见，及***与石羊公司之间的特殊身份关系，应当认定***所称其向石羊公司催讨剩余工程款时石羊公司出于***利益的考虑告知***扣留抵充***借款，***也同意抵充的事实具有高度盖然性。但之后***在其民间借贷诉讼中对石羊公司扣留***工程款抵充***借款一事不予认可，据此可推定石羊公司在扣留***的工程款后并未将款项交付给***，三方未能实施债权债务抵充过错不在***。现***起诉要求石羊公司支付剩余工程款，并未超过三年诉讼时效。且现在***在本案中提出抵充的陈述意见，显然也违背诚信原则。***诉请要求石羊公司支付剩余工程款及相应利息损失的主张，合法有据，该院予以支持，对利息计算标准予以调整。***作为第三人在本案中提出其在2019年初与***的民间借贷纠纷案件判决后，其与***于2019年3月28日又与***对账结算借款，***出具54万元借条，***对***所称对账及54万元借条的合法性不予认可，***应另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告石羊公司于判决生效之日起一个月内支付原告***工程款71456元，并支付该款自2021年3月24日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理***减半收取793元，由被告石羊公司负担，于判决生效之日起七日内结清。 二审中，上诉人石羊公司向本院提交以下材料，要求作为二审新证据： 1．通话录音一份，2．录音文字稿一份，共同证明被上诉人***在与案外人***通话时，确认***替其垫付给***的东星工程塘渣款15000元已计入其出具给***的54万元《借条》中，确认所欠54万元款项中包含该15000元，说明一审证据《***欠款》中的东星塘渣15000元是真实的；《借条》是***欠***款项的结算凭证，包含了案涉工程款，故***对该款不再享有任何债权；一审中，***对《借条》《***欠款》全部内容均不认可，否认案涉工程款已扣减，但其在与***的通话中明确承认15000元塘渣款的存在，且明确如不欠***款项不会出具《借条》，故《借条》《***欠款》的真实性应予确认，并应认定***已将案涉工程款债权转给了***，两人的债权债务进行了冲抵。 二审中，上诉人石羊公司向本院提交《证人出庭申请书》，申请***、***、***出庭作证，形成证据3，其中***到庭陈述的主要内容为“其与***、***是通过做工程认识的，目前还在与***做工程；其曾在***做过居家养老院工程，遗留部分塘渣材料，后将材料卖给了后续做工程的他们，工程是***的女婿中的标，做是***做的、钱是***给的，当时两人都认可由***支付塘渣款，其不清楚***、***是否合伙还是其他关系，不清楚两人如何结算；他们打官司后，***曾要求其返还15000元，其遂打电话给***，***承认15000元是塘渣款、应该由***付的；其与***通话时录了音，但原始录音没有保存，上诉人代理人当庭播放的录音是其提供的，内容属实；其认为工程是***做的、材料也是***用的，如***坚持要求其返还，其应当把15000元还给***，再向***去要该款”。***到庭陈述的主要内容为“其是在工程中认识***、***的，***曾因与其有纠纷而诉至法院；《借条》中的‘***’是其所签，是《借条》出具时当场签的，《借条》是在袍江东江小区附近的一个茶室里出的，在场有4-5人；***、***的具体对账过程其不清楚，是该两人自己谈的，谈好后最终确定的欠款为54万元，其知道***有工程让***做的，但不清楚究竟是哪个工程，大概知道有大和的工程、***的一个工程；其不知道***的女婿有公司，没有听到用***在***女婿公司的钱来抵欠***的钱的说法；其不记得当时有没有《***欠款》这张纸；其只知道***、***当时谈好，在《借条》中确认54万元，对两人细账不清楚”。***到庭陈述的主要内容为“其是在干活时认识***、***的，目前在给***干活，300元／天；《借条》中的‘***’是其所签，是在袍江的一个茶室签的，在场还有***、***、***和一个施工员，一共5个人，其是***叫的、***是***叫的，是为了解决***欠***钱的问题；当时总的欠款有八、九十万，全部扣掉后变为54万元，大和的工地有的，石羊公司的工程好像有提到过，具体金额不知道，但结算后是54万元，***是高高兴兴出具《借条》的；其没见过***的女婿，大概一年前知道石羊公司与***之间的关系；对账时，好像有其它材料，《***欠款》有看到过，是***出的，里面的内容如何产生不知道；***、***对账的过程中，在场人员没有参与，两人说好后，其作为证明人在《借条》上签字”。上诉人石羊公司认为，***的证言可证明***已明确尚欠***的款项，且将与***有关的款项写入了《借条》内容；***、***的证言可证明《借条》是***、***就双方债权债务对账，并就***对上诉人工程款抵充后出具的，***与上诉人之间已无案涉工程款债权债务纠纷。 被上诉人***质证如下：证据1并非原始件，不符合证据形式，不能作为定案依据；证据2添加了上诉人的理解，通话中并未明确指明那一份借条及对象，是上诉人的自行揣测；证人***还在与***做工程，两人存在利害关系，所以***才会帮***来作证、向***讨要，否则其在其它工程中的工程款会被***直接扣掉；证人***称其曾与***拼做工程，且与***尚有工程款纠纷，存在偏向，证人陈述其不清楚***女婿有石羊公司以及工程，也不清楚对账中有无包含石羊公司的工程，不能达到上诉人的证明目的，***实际是***找来作证的；同样，证人***至今仍为***做工，证言又自相矛盾；故证据3中的三证人均与***有利害关系，且无人能清楚说明54万元结算时已抵扣了上诉人所欠工程款，不应采纳。 原审第三人***对证据1-3的三性均无异议。 本院审查认为，证据1、2及证据3中的***证言，仅涉及***、***与***间的债权债务关系，与本案缺乏关联性，也不能达到***、***已就案涉工程款完成转让、抵充的证明目的；证据3中的***、***均陈述未参与***、***的具体对账过程，对***、***有否就案涉工程款抵充不知道、不清楚，也不能达到上诉人的证明目的。 二审中，被上诉人***、原审第三人***均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院审理查明的基本事实予以确认。 本院认为，经确认，上诉人石羊公司对其未向被上诉人***付清案涉工程相关工程款的事实无异议，本案二审中的主要争议焦点为：一、上诉人积欠被上诉人的工程款金额；二、上述工程欠款是否已抵充被上诉人与原审第三人***间的借款。 关于焦点一，上诉人主张被上诉人在实际施工过程中，从未向上诉人提供相关抵扣发票，故应根据行业惯例扣除13％的税费，即案涉工程欠款应为51493.72元。但上诉人未提交其与被上诉人曾就税费负担进行约定的依据，也无证据显示双方已形成上述付款习惯或惯例，上诉人要求在总工程款中扣除13％的依据不足，本院不予采纳。一审法院确定上诉人积欠被上诉人案涉工程款为71456元，并无不当。 关于焦点二，上诉人主张其积欠的工程款已经抵充被上诉人与原审第三人的借款，无需再向被上诉人支付。对此，本院审查认为，首先，上诉人至今未提交其已将本应支付给被上诉人的工程款转付给原审第三人的证据。考虑到上诉人、被上诉人对于欠付工程款金额仍存在前述争议，迳行抵充也不符合常理。其次，根据查明的事实及当事人陈述，原审第三人曾因被上诉人未向其归还借款而诉诸法院，且在案件的立案、审理、执行过程中均未认可案涉工程款已抵充。第三，上诉人又提出，其提交的2019年3月28日《借条》可证明被上诉人、原审第三人以书面形式确认案涉工程款已抵充该两人间的借款，但被上诉人明确否认，上述《借条》内容及在案证据也不足以反映上诉人所称之工程款抵充情形。故，上诉人有关其与被上诉人就案涉工程款已无债权债务纠纷的上诉理由，不能成立，本院不予采信。被上诉人与原审第三人之间因2019年3月28日《借条》而产生的借款争议，与本案系不同法律关系，两方可另行解决。 另，本案二审期间，上诉人申请***、***、***出庭作证，本院予以准许并听取了各方意见，已充分保障上诉人的相关诉讼权利，故对上诉人有关一审法院不准许其证人出庭作证申请、未对证据进行审核等上诉理由，本院不再审查。 综上所述，上诉人石羊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1586元，财产保全费820元，由绍兴市石羊园林建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    ** 审判员    傅芝兰 审判员    *** 二○二一年十一月十日 书记员    ***