某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀07民终1375号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年8月10日出生，汉族，现住张家口市桥西区。

委托代理人曹新星，系上诉人***儿子。

上诉人（原审被告）：***，男，1967年3月11日出生，汉族，现住张家口市桥西区。

委托代理人：闫智广，河北隆业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张家口经纬电器经销有限公司。

法定代表人潘泽升，系该公司经理。

上诉人***因与上诉人***、被上诉人张家口经纬电器经销有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2016）冀0703民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：依法撤销原判或改判。事实与理由：原审认定事实错误。一、原审认定：被告经纬公司作为定做人，与***系承揽关系，双方对***雇佣的人员的权利义务及损害赔偿等，均在合同中明确约定，因此对原告的人身损害不承担赔偿责任。该认定依据不足。上诉人认为***无相应从业资质，经纬公司作为定做人选任承揽人存在过错，应依法与***对上诉人承担连带赔偿责任。二、原审认定：根据司法鉴定意见书鉴定意见，原告伤情为九级伤残，按照张家口市2014年度城镇居民人均可支配收入21651元，计算原告***的残疾赔偿金。该认定适用的赔偿标准错误。本案系发回重审案件，原审判决前上诉人并未得到赔偿，故赔偿标准应适用张家口市2016年度城镇居民人均可支配收入（26152元/年）。三、原审认定：误工期间酌情认定为3个月。该认定没有事实依据。既然原审法院对司法鉴定意见书予以采信，就应该以该鉴定意见书的鉴定意见：医疗终结期150日确定误工期间（5个月）。

***辩称：一、关于经纬电器公司和***的关系在一审已经认定清楚了，我们没有异议；二、关于伤残赔偿金的计算标准，一审依据错误所以最后支持其判决是错误的判决；三、误工期间三个月符合客观事实，确定为150日和实际的误工期并不相符，曹在受伤不久后就已经到其他单位上班工作。

上诉人***的上诉请求：1、撤销河北省张家口市桥西区人民法院(2016)冀0703民初1277号民事判决，并依法改判。2、本案一审、二审全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院将《张家口市法医鉴定中心张法鉴中心(2015)鉴字第873号鉴定意见书》作为有效证据使用错误，并最终导致判决赔偿的数额畸高：1、《张家口市法医鉴定中心张法鉴中心(2015)鉴字第873号鉴定意见书》，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，属于适用鉴定标准错误，应适用《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》。本案案由是“提供劳务者受害责任纠纷”，这就已经确定了被上诉人与上诉人之间系劳务关系，而并非劳动关系。鉴定时应参照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，而不能参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定。2、当事人有异议的鉴定意见，鉴定人未出庭作证的，不得认定该证据的证明效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的舰定，当事人对鉴定意见有异议，鉴定人应当出庭作证，鉴定人没有出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。在一审中，上诉人对鉴定意见提出异议后，被上诉人并未向法院申请鉴定人出庭作证，因此，该鉴定意见不能作为有效证据使用有法律依据，被上诉人支付的鉴定费用可以要求返还。被上诉人欲主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金，应重新鉴定后，根据合法的鉴定意见主张。3、本案存在“鉴定结论与其他证据有矛盾”和“鉴定材料有虚假。或者原鉴定方法有缺陷”的情形，应当依法重新鉴定。

***辩称：一、我们认为一审法院依据的张家口市法医鉴定中心的鉴定意见书程序合法，内容合法，鉴定结论真实有效，应当作为案件鉴定的根据；二、关于***的误工费，***在张家口前门宾馆是下夜工作，工作内容就是卧床休息即可，该收入明显低于张家口最低工资标准，没有办法弥补误工损失，因此根据一审法院的调查笔录来认定曹的误工期是错误的。

***向一审法院起诉请求：请求三被告赔偿因工负伤的医疗费、伤残补助费、营养费、住院伙食补助费、陪护费、误工费、精神损失费、交通费、后续治疗费等费用138475.86元；3、被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年11月15日，二被告签订承揽合同，约定被告张家口经纬电器经销有限公司将位于赤城县夏家村基站电力线路架线工程交由被告***承揽。该工程中被告***雇佣原告，具体负责电杆的装卸、挖坑、组立、填埋，不负责架线，日工资110元。2014年12月9日，原告在车下接工友递过来的电杆时不慎受伤，被送入河北北方学院附属第三医院住院治疗，实际住院14天，被诊断为腰椎横突骨折。原告的伤情，经张家口市法医鉴定中心鉴定为：九级伤残、护理期60日（1人）、医疗终结期150天。庭审中，原告提交河北北方学院附属第三医院的诊断证明书、住院病历、用药清单、医疗费票据4张、司法鉴定意见书，主张医疗费6091.32元、住院伙食补助费420元（30元×14天）、营养费420元（30元×14天）；提交票据两张，主张鉴定检查费2150元；并提交2015年5月18日张家口市公安局东窑子派出所出具的原告居住证明，主张按照城镇标准计算残疾赔偿金96564元（24141元×20年×20%）；依据司法鉴定意见书，主张护理费6000元（100元×60天）、误工费16500元（110元×150天）、精神损害抚慰金6000元、交通费150元。对原告的上述举证，二被告质证意见如下：对上述证据有异议，诊断证明及病历记录的内容与原告伤情不符，原告的伤情没有那么严重不需要住院14天，用药清单显示12月11日入院，入院后只有在12月11日当天一两个小时内有用药情况说明，直到12月25日办理出院。原告的受伤不严重，不需要住院治疗。对医疗费票据，其中部分是被告***支付的，还有床位费属于扩大损失，应由原告自行承担。对司法鉴定意见书不予认可，本案应当采用人体损伤残疾程度鉴定标准，不应当用工伤标准，二被告申请重新鉴定。对鉴定检查费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、交通费均不予认可。庭审中，二被告出示证人银某、王某、张某、逯常喜、李某证人证言及身份证复印件各一份，证明在劳动过程中只有原告自己受伤，其他工友没有受伤，原告未尽到安全注意义务，对自身的伤害存有一定过错，应承担相应的责任。原告对此不予认可。

另查明，前门快捷宾馆经理刘镔蒈在本院调查笔录中证实，原告于2015年3月6日至2015年6月26日在该宾馆上班，月工资1000元。

另查，原告治疗过程中，被告***垫付医疗费4000元，被告张家口经纬电器经销有限公司垫付医疗费1500元。

一审法院认为，公民的健康权、财产权受法律保护。原告受雇于被告***为其承揽的架线工程工作，双方已经形成了雇佣关系，被告***作为雇主，未在雇工上岗前对其进行有关安全操作方面的培训，也未提供证据证明原告在操作中违反相关操作规定，因此被告***主张原告对其受伤负有过错责任，本院不予支持。***应对原告在雇佣活动中造成的人身损害，承担相应的赔偿责任。被告经纬公司作为定做人与***系承揽关系，双方对***雇佣的人员的权利义务及损害赔偿等，均在合同中明确约定，因此对原告的人身损害不承担赔偿责任。对被告***提交的证人证言，因无相应的证人出庭，且原告不予认可，本院不予采信。关于二被告对司法鉴定意见书提出的异议，本院认为，意见书依据2014年1月1日起实施的《人体损伤程度鉴定标准》正确，其中参照的文件符合该标准规定的规范性引用文件。因此，对司法鉴定意见书本院予以采信。对二被告表示原告伤情按照工伤标准鉴定不准确，要求重新鉴定的主张，本院不予支持。故对原告的合理损失及赔偿数额，本院认定如下：根据住院病历、用药清单、医疗费票据，认定医疗费6091.32元，住院伙食补助费420元（30元×14天）；根据加强营养医嘱、鉴定费票据，本院支持住院期间营养费420元（30元×14天）；根据司法鉴定意见书鉴定意见，原告伤情为九级伤残，按照张家口市2014年城镇居民人均可支配收入21651元，计算原告***的残疾赔偿金为86604元（21651×20×20%）。鉴定检查费2150元，因有相应票据为证，本院予以支持；护理费按照鉴定意见60天计算护理费为6000元（100元×60天）；误工期间酌情认定为3个月，按照原告受伤时工资收入标准计算误工费为9900元（110元×90天）；原告主张的交通费150元，虽未提交相应的票据，但该费用确是原告在治疗过程中的必然损失，本院予以支持。上述费用共计111735.32元，减去二被告已垫付的医药费5500元，被告***应再行赔偿原告各项费用共计106235.32元。被告张家口经纬电器经销有限公司垫付的医疗费1500元，不再返还。案经调解无效。判决，一、被告***于本判决生效后十日内一次性赔偿原告***医疗费、残疾赔偿金、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计106235.32元。二、驳回原、被告其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人没有提供新证据。经审理二审查明的事实与原审无异。

本院认为，一、针对上诉人***提出参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，属于适用鉴定标准错误，应适用《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，本院经审查认定《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》并未在全国统一适用，《张家口市法医鉴定中心张法鉴中心(2015)鉴字第873号鉴定意见书》参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定于法有据。二、针对上诉人***提出***无相应资质，经纬公司作为定做人选任承揽人存在过错，应负连带责任，***不能提供相应证据证明***所承揽的工程需要相关资质，故经纬公司不应与***对***承担连带责任。另，一审法院将***的误工期间酌情认定为3个月并无不当，故本院对***的上诉主张不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人***、***的上诉主张不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费3070元，由上诉人***负担1535元，由上诉人***负担1535元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　马瑞云

代理审判员　　宋凯阳

代理审判员　　闫　格

二〇一七年七月十一日

书　记　员　　田　佳