中阳建设集团有限公司、遵义红业建筑有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔03民终9440号 上诉人（原审被告）：中阳建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区赣东大道2088号中阳广场，社会信用代码：9136100075675307XB。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，江西豫***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：遵义红业建筑有限公司，住所地遵义市汇川区国安干警商住综合楼第一区B1**B1-3-1号，统一社会信用代码：91520300565027278E。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，贵州上善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1964年8月10日生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市播州区，系该公司职工。 上诉人中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）因与被上诉人遵义红业建筑有限公司（以下简称红业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2021）黔0302民初15926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人中阳公司上诉请求：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2021）黔0302民初15926号民事判决第一项，并改判驳回红业公司对中阳公司中阳建设集团有限公司的一审全部诉讼请求；二、一二审案件受理费、保全费等诉讼费用由红业公司承担。事实与理由：一、一审法院依据红业公司提供的一份没有中阳公司**确认的复印件证据认定双方结算确认红业公司应得工程款3765130.9元，且未提供相互印证的其他证据予以证明，明显属于事实认定错误。本案中，一审法院据以认定双方办理结算且结算金额为3765130.9元的证据是红业公司提供的一份《工程量汇总表清单》复印件。该《工程量汇总表清单》为复议件，且无原件予以核对，任何人都可以编辑一份清单然后将其他人的签字复制上去，进而伪造出一份虚假的结算证据。该复印件证据中都没有中阳公司的**，不能证明中阳公司与红业公司进行了结算。该复印件中的数据显示完成挡墙为28600立方米，但红业公司提交的收方统计表数据却显示工程量为28993.43925立方米，扣减工程量893.7579427立方米和341.4292413立方米，即扣减后的工程量为27758.25立方米，与该复印件显示的28600立方米不符，红业公司所举证据相互矛盾。一审庭审笔录第4页中明确记载了中阳公司的质证意见，但一审法院却明显属于有意忽略。因此，一审法院认定的结算金额没有任何事实依据，红业公司未完成举证责任。二、案涉《建筑工程劳务合同（大清包）》合同中明确约定了付款时间和条件，但一审法院自相矛盾适用《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十七条“付款时间没有约定或约定不明”的规定并判决中阳公司支付利息，明显属于适用法律错误。一审判决认定“竣工验收并办理工程决算后支付至决算额的97%，保修期满后支付决算额的3%”，系双方对付款时间的明确约定，即办理决算后，但一审法院却适用《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十七条之规定属于自相矛盾，适用法律错误。更何况案涉《建筑工程劳务合同（大清包）》明确载明的是“决算”，而非“结算”，合同约定的“决算”系案涉项目业主经财政审计概念的决算，并非工程结算，即合同所约定的97%付款前提条件是业主方最终财务审计决算确认后，中阳公司再向红业公司支付相对应的工程款。三、红业公司逾期竣工属于违约事实问题，以开工日至竣工验收日计算天数即可判定，但一审法院却认定中阳公司未举证证明红业公司逾期完工构成违约，明显属于举证责任分配错误。从红业公司提供的《点工计算单》中显示其从2019年6月4日就已陆续开始修路、施工，合同中约定了开工日期为2019年6月15日，总工期为50日历天。所以，竣工日期按照合同的约定应为2019年8月4日。即便按照2020年9月17日的《工程量汇总表清单》，也已经逾期409天。合同第四条第2款约定“如不能按施工计划完成每延误一天罚款十万元人民币”。红业公司逾期完工，按照合同约定应当支付相应的违约金，并应从中阳公司应付款项中扣除。根据举证责任分配规则，应由红业公司举证证明其逾期完工具有合法理由，但一审法院却毫无根据地认定中阳公司未举证证明红业公司逾期完工构成违约，没有任何事实和法律依据。四、红业公司的第一项诉讼请求是诉讼费用由中阳公司承担，双方签订的合同中没有关于诉讼的财产保全的保险费、律师代理费的明确约定，一审法院判决中阳公司承担该部分费用，属于超越诉讼请求且无事实依据进行判决。根据《诉讼费用交纳办法》第六条：当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。由此可见，《诉讼费用交纳办法》并未将财产保全的保险费、律师代理费归为诉讼费用，且红业公司的诉讼请求仅为本案诉讼费用由中阳公司承担，一审法院在红业公司并未请求法院判决中阳公司支付财产保全的保险费、律师代理费的前提下，判决中阳公司承担保险费2025元及律师代理费20000元，属于超越红业公司诉讼请求进行判决。更为重要的是，案涉双方签订的合同中没有关于诉讼的财产保全的保险费、律师代理费的明确约定，而财产保全完全可以提供不动产作反担保，诉讼也完全可以由当事人自己参加而无需委派律师，保险费和律师费均非必然发生的费用，更非直接损失，一审法院在合同没有明确约定该部分费用承担的情况下，判决中阳公司承担该部分费用，没有任何事实和法律依据。综上，特提起上诉。 被上诉人红业公司辩称：一、一审判决认定事实清楚。1、双方签订的《建筑工程施工劳务合同》在第八条劳务报酬的支付与结算中，并未约定结算单证需要中阳公司**确认。而在该清单中签字的***是中阳公司的代表。据我方所知，***为实际施工人。2、红业公司一审提交收方记录表系原件，有***的签字，中阳公司已认可该收方表的真实性。该收方记录表显示的工程量为28993.43925立方米，因与中阳公司结算时，其要求扣减一部分以整数结算，故最终收方以28600立方米作为结算工程量，对应《工程量汇总表清单》第1项。3、收方记录表中的扣减工程量893.7579427立方米和341.4292413立方米，系此前中阳公司单方制作的证据，中阳公司未予认可，才有了2020年9月17日双方签字认可的《工程量汇总表清单》。红业公司出示该证据的目的是为了证明双方已就该劳务工程量进行过结算，中阳公司却在上诉理由中故意曲解，与事实不符。四、《工程量汇总表清单》第2项施工便道，有签证单印证；第3项挖机计时，与点工计算单的工时相符；第4项基础超深土方开挖，和收方记录表中的基坑土方数据一致；第5项预埋钢筋，本属中阳公司承担，但其要求红业公司垫资购买并各自承担50%。依据“钢筋购销单”红业公司垫资20余万元，在结算时中阳公司违背诚信仅认可支付6万元。为顺利结款，红业公司不得已认可该项结算金额；第6项税款，双方《建筑工程施工劳务合同》约定单价未含税，因中阳公司要求开具发票，在红业公司为一般纳税人，实际税率约10%的情况下，其仅认可按小规模纳税人8%结算税金；第7项为中阳公司以红业公司施工时未带安全帽、夜间施工照明度不够等理由扣减。因此，虽然《工程量汇总表清单》没有原件，但能与红业公司提交的其他证据相互印证，也符合工程结算资料原件由发包人收存，最终拨付款项后才交付施工方或不予返回的实际猜况。故一审认定事实清楚。二、一审认定付款条件成就正确。双方签订的《建筑工程施工劳务合同》第八条第2款约定中阳公司应按月支付进度款，竣工验收并办理工程决算后支付至97%，保修期满后支付3%。本案挡土墙劳务工作，在双方于2020年9月17日办理《工程量汇总表清单》之前早已完成，否则中阳公司也不会与红业公司办理结算。另，所谓决算并非指中阳公司与业主方的审计，合同没有如此约定，也不能以第三方的行为作为条件。双方的决算，实际就是双方按量、按约定单价结算红业公司的劳务报酬。同时，案涉挡土墙也早已投入使用。即使在红业公司无法提供验收手续的情况下，依据《建设工程施工合同纠纷司法解释》的规定，应认定中阳公司施工已完成并验收合格。一审依法认定付款条件成就，并依据司法解释将办理结算次日确定为应付款日，符合客观事实并于法有据。三、关于红业公司是否逾期完工应承担违约责任的问题。红业公司的劳务工作早于2019年10月即已完成，中途缓建也是因中阳公司及业主方的原因导致。何况，中阳公司若以此要求红业公司承担违约金并抵扣工程款，则需依法提出反诉但中阳公司在一审中并未就此提出反诉。同时，中阳公司在一审中也未提交任何证据。如：红业公司负责劳务施工的挡土墙的验收资料，用于证明具体的完工日期。因此，一审没有支持中阳公司的该项主张符合法律规定。四、关于保全保险费、律师代理费。本案完全系因中阳公司违背诚信，故意拖延支付工程款所导致。红业公司的工程款，均系劳务费用，是人工工资报酬。为收取工程款，红业公司多次与中阳公司沟通、协调，均被拒绝。其后，甚至连中阳公司的代表***也无法联系。红业公司被迫提起诉讼，为此支出实现债权的保全保险费、律师代理费等费用。此类费用均属因中阳公司违约而发生的损失，且红业公司在一审中已提出明确的主张，一审按照违约应全面赔偿损失的原则，支持红业公司的该项主张符合法律规定，也有利于维护良好的营商环境，从而倡导各方诚信履约。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人红业公司向一审法院起诉请求：一、判令中阳公司给付红业公司工程款1215130.09元，并从2020年9月18日起按银行同期贷款利率计付利息至实际清偿日止；二、诉讼费由中阳公司承担。 一审法院认定事实：红业公司、中阳公司于2019年6月15日签订《建筑工程劳务合同（大清包）》，红业公司承接中阳公司发包的位于遵义市新蒲新区黔北监狱项目的挡土墙劳务工程，合同约定竣工验收并办理工程决算后支付至决算额的97%，保修期满后支付决算额的3%，保修期为1年，合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，红业公司进场组织施工，2020年9月17日双方结算确认红业公司应得工程款3765130.9元。现中阳公司已支付工程款255万元，尚欠工程款1215130.9元未付，该款红业公司主张未果，酿成讼争。 另查明，本案红业公司进行诉讼财产保全，为此红业公司支付申请费5000元，保险费2025元。红业公司为进行本案诉讼支付律师代理费20000元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”、第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，中阳公司应向红业公司支付工程款1215130.9元，并支付该款中1102176.98元从2020年9月18日起至付清日止按同期贷款市场报价利率计算的利息，112953.92元从2021年9月17日起至付清日止按同期贷款市场报价利率计算的利息，红业公司支付的律师代理费、保险费系中阳公司违约引起，应当认定为红业公司的损失判决由中阳公司承担。对中阳公司的辩称，红业公司举证的工程量汇总表清单虽无原件，但红业公司的**符合工程结算常理，红业公司确无办法提供原件，可以提交复印件，根据该清单可以认定双方已办理结算，工程尾款和质保金均已达支付条件，中阳公司未举证证明红业公司逾期完工构成违约，故不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、由中阳建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内向遵义红业建筑有限公司支付工程款1215130.9元，并支付该款中1102176.98元从2020年9月18日起止付清日止按同期贷款市场报价利率计算的利息，112953.92元从2021年9月17日起至付清日止按同期贷款市场报价利率计算的利息，赔偿保险费2025元及律师代理费20000元；二、驳回遵义红业建筑有限公司的其余诉讼请求。案件受理费8095元（已减半收取），申请费5000元，由中阳建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织到庭当事人进行了证据交换和质证，根据当事人提交的证据及**，本院在二审中另查明： 中阳公司（甲方）与红业公司（乙方）签订的《建设工程施工劳务合同》第五条第3款约定“乙方须提供正规的增值税专用发票，税由甲方承担。以上价格包含的工作内容：（1）挡土墙基槽开挖，基槽开挖超过1.7米的超出部分由甲方重新计量。（2）挡土墙砂石换填，换填超过图纸要求的，甲方另计乙方的机械台班……（7）乙方自行提供机具，甲方仅提供砼、**、泄水管、伸缩材料，加固模板的预埋件和拉筋由乙方购买，***乙双方各承担50％，其余所有人工、机具、辅助材料全部由乙方负责”。 2020年1月7日，中阳公司现场管理人***与红业公司班组负责人***签订《挡土墙班组混凝土工程量统计》，共同审核确认最终挡土墙方量结算为28600立方米。同日，双方还签订了《收方记录表（基槽深超1.7米开挖部分）》，共同确认基槽深超1.7米开挖部分方量结算为8340立方米。 2020年9月17日，中阳公司现场管理人***与红业公司项目部人员***签订《工程量汇总表清单》，载明完成挡土墙工程量28600立方米、施工便道50000元、挖掘计时33.6小时（点工120元）、基坑超深土方开挖8340立方米、预埋钢筋283637×0.5金额60000元、税款及扣减等内容。同时，红业公司提交的《工程施工范围》中载明“1、便道施工：AB***弧至BC**口权杖780米，项目部负责渣石到现场，乙方负责机械辅、填、维护，包干价不含税五万元（附签证单）；……（5）挖机（计时）：附现场管理人员签证资料；（6）基槽土方开挖超出1.7米以外的土方量：8340立方米附确认单。（7）钢筋附双方材料管员签字确认单”。 施工过程中，红业公司按照合同约定购买了预埋钢筋材料，共计283637.5元，还增加施工以下工程： 1、修路、挖沟等合同外的挖机费用，挖机计时单（复印件）由中阳公司项目部人员**或***签字确认，共计35.16小时，红业公司称双方协商后最终确定挖机计时为33.6小时； 2、施工便道费用50000元，中阳公司项目部人员***于2019年8月30日签字确认的《工程签证单》中载明“签证原因及内容：因水电路三通一平是总承包单位施工内容，我公司只负责劳务，于2019年6月4日上午9点双方在贵州黔北监狱场平项目就挡墙施工便道事宜洽谈在场人：**发、**、***、***、***、***，双方达成共识，项目部负责购买渣石运到现场，我方负责提供挖机，挖、填、铺、不含税包干伍万元。桩号：AB段K1＋360－K1＋680、BC段K1＋680－K1＋1000－K2＋140”。 红业公司**因需加盖中阳公司印章，将挖机计时单、《工程签证单》、《工程施工范围》及《工程量汇总表清单》的原件全部交由***，故无法提供原件。 再查明，红业公司诉讼请求中不包含要求中阳公司支付保险费2025元和律师代理费20000元。 本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，中阳公司与红业公司签订《建设工程施工劳务合同》，约定将其承建的贵州省黔北监狱工程中挡土墙劳务部分分包给红业公司施工，双方成立建设工程分包合同关系。红业公司具备从事案涉工程劳务施工资质，该《建设工程施工劳务合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。 《建设工程施工劳务合同》签订后，红业公司依约完成了案涉工程的施工，中阳公司应按约履行工程款支付义务。中阳公司现场管理人***与红业公司项目部人员***于2020年9月17日签订《工程量汇总表清单》中载明了分部工程名称、工程量、合计金额等内容，该《工程量汇总表清单》应作为双方工程款结算依据，中阳公司应向红业公司支付工程款3765130.9元。 按照《建设工程施工劳务合同》第八条“支付方法：按乙方当月完成工程量的70%支付当月进度款，竣工验收并办理工程决算后支付至决算额的97%，保修期满后支付决算额的3%”之约定，中阳公司应在办理工程结算后支付结算款的97％，并在一年质保期满后支付剩余工程款。因双方已于2020年9月17日办理工程结算，故中阳公司应于2020年9月18日前支付工程款（3765130.9元×97％）＝3652176.97元，在一年质保期届满后即2021年9月18日前付清全部工程款3765130.9元。 中阳公司未按约定的期限向红业公司付清工程款，已构成违约，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及第五百七十九条“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付”之规定，因中阳公司已向红业公司支付了2550000元工程款，故中阳公司应于2020年9月18日前向红业公司支付工程款（3652176.97元－2550000元）＝1102176.97元，于2021年9月18日前向红业公司支付工程款1215130.9元，并承担逾期付款的违约责任。 因双方签订的《建设工程施工劳务合同》对逾期付款的违约责任没有进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”之规定，因中国人民银行已于2019年8月20日起停止发布贷款基准利率，并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR），故中阳公司应自逾期付款之日起，以应付工程款金额为基础，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率向红业公司支付利息。 至于中阳公司提出《工程量汇总表清单》系复印件且未加盖公司印章不能作为工程款结算依据的上诉意见。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据”之规定，当事人提交书证时，原则上应当提交书证原件，但如存在不能提交原件的法定情形，可提交付复印件，并结合其他证据和案件具体情况审查书证能否作为定案依据。 本案中，虽然红业公司提交的《工程量汇总表清单》等结算资料系复印件，但其对此已作出合理解释，该解释亦符合建设工程施工领域的结算习惯，应推定中阳公司因加盖印章需要持有《工程量汇总表清单》等结算资料原件，故红业公司符合提交书证复印件的法定情形。其次，红业公司提交的《工程量汇总表清单》载明的分项工程内容及工程量能够与其他结算资料相互印证，能够作为工程款结算依据，具体如下：1、《工程量汇总表清单》中挡墙工程量与双方在《挡土墙班组混凝土工程量统计》中共同确定方量的一致；2、《工程量汇总表清单》中施工便道费用与《工程签证单》、《工程施工范围》确定的金额一致；3、《工程量汇总表清单》中挖机计时有红阳公司项目部人员**或***签字的挖机计时***；4、按照《建设工程施工劳务合同》约定，基槽开挖超过1.7米的超出部分需要重新计量，《工程量汇总表清单》中基坑超深土方开挖与双方在《收方记录表（基槽深超1.7米开挖部分）》中共同确定的方量一致；5、按照《建设工程施工劳务合同》约定，加固模板的预埋件和拉筋由红业公司购买，双方各承担50％，《工程量汇总表清单》中预埋钢筋费用分担方式与合同约定一致，且有钢筋销售***。红业公司提交的《工程量汇总表清单》虽然是复印件，但能够作为认定本案事实的依据，故对中阳公司的该上诉意见，本院不予采纳。 至于中阳公司提出应付工程款应扣除逾期完工违约金的上诉意见。中阳公司的该项上诉意见实质上是一种独立的诉讼请求，系基于本案事实提出的反诉，旨在抵销或吞并红业公司在本案中的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当审理”规定，鉴于中阳公司未在一审法庭辩论结束前提出反诉，其应当另行主张权利。故对中阳公司的该项上诉意见，本院不予采纳。 根据红业公司向一审法院提出的诉讼请求，红业公司并未要求中阳公司承担保全保险费及律师费，根据民事诉讼处分原则，人民法院不能超越当事人的诉讼请求进行裁判。故一审法院判决中阳公司向红业公司支付保险费2025元和律师代理费2000元超越当事人的诉讼请求，本院予以纠正。 综上所述，上诉人中阳公司的上诉请求部分成立，一审判决认定适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条、第二百三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销贵州省红花岗区人民法院（2021）黔0302民初15926初号民事判决； 二、由中阳建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付遵义红业建筑有限公司工程款1215130.9元及利息（分段计算如下：1、以1102176.97元为基数，以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准，从2020年9月18日起计算至2021年9月17日止；2、以1215130.9元为基数，以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准，从2021年9月18日起计算至付清之日止）； 三、驳回遵义红业建筑有限公司的其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8095元（已减半收取），保全费5000元，由中阳建设集团有限公司负担。二审案件受理费16190元，由中阳建设集团有限公司负担15736元，由遵义红业建筑有限公司负担454元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　马天彬 审 判 员　娄　强 二〇二二年一月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　***