遵义红业建筑有限公司、曾继能建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南***苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1469号 上诉人（原审被告）：遵义红业建筑有限公司，住所贵州省遵义市汇川区国安干警商住综合楼第一区B1**B1-3-1号，统一社会信用代码91520300565027278E。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：曾继能，男，1975年2月28日生，汉族，住贵州省都匀市。 被上诉人（原审被告）：贵州国品黔茶水保生态园有限公司，住所贵州省黔南***苗族自治州龙里县冠山街道五新村，统一社会信用代码91522730346995084X。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审第三人）：**，女，1970年1月7日生，***，住龙里县。 被上诉人（原审第三人）：***，女，1969年10月24日生，汉族，住贵州省都匀市。 上诉人遵义红业建筑有限公司（以下称红业建筑公司）因与被上诉人曾继能、贵州国品黔茶水保生态园有限公司（以下称黔茶生态公司）、**、***建设工程施工合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2020）黔2730民初2532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 红业建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项“被告黔茶生态公司在本判决书生效之日起三十日内支付原告曾继能、第三人**、第三人***工程款3158784.95元及利息（利息以3158784.95元为基数，从2020年9月16日起至全部工程款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率计算）”，并改判前述工程款3158784.95元及利息的三分之一金额为1052928.32元，黔茶生态公司直接支付给上诉人。主要理由：2018年3月20日，上诉人与被上诉人黔茶生态公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，上诉人将前述工程交由***实施。2018年4月4日，***将前述工程交由被上诉人曾继能实施，被上诉人曾继能、***、**系内部合伙关系。上诉人在***将前述工程交由被上诉人曾继能后，上诉人与被上诉人曾继能对管理费、税收、农民工工资等进行了约定。2019年至2020年，因被上诉人曾继能、***、**实施工程项目时差欠大量农民工工资，为保证农民工的合法权益得到保障，上诉人认为，在《建设工程施工合同》项下工程存在拖欠大量农民工工资的情况下，一审判决被上诉人黔茶生态公司支付三被上诉人工程款及利息不利于维护农民工的合法权益，损害了上诉人的合法权益。 原告曾继能向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告红业建筑公司向原告支付工程款4946890.13元；2、依法判决被告红业建筑公司向原告支付违约金（以欠款4946890.13元为基数，按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起计算至实际付款之日止）；3、依法判决被告黔茶生态公司对被告红业建筑公司欠付原告的前述款项，在其欠付工程价款范围内对原告承担责任；4、本案的诉讼费、保全费、保全保险费等费用由被告承担。 一审法院审理查明：2018年3月20日，以被告黔茶生态公司为发包方、以被告红业建筑公司为承包方签订《建设工程施工合同》，合同约定由被告黔茶生态公司以包工、包料的方式将“***保生态园酒店升级改造项目”发包给被告红业建筑公司承建及装修，合同总价7414993.83元，工期为2018年3月10日至2018年7月10日，工程款支付为工程竣工验收合格后7个工作日内支付合同总价的45%，工程竣工验收合格壹年后7个工作日内支付至结算总价的95%，预留结算总价的5%作为质量保证金，工程竣工验收合格壹年后7个工作日内一次性无息退还结算总价的3%的质保金，工程竣工验收合格两年后7个工作日内一次性无息退还结算总价的2%的质保金，双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，被告红业建筑公司委托原告曾继能以其名义负责《龙里县水保生态园酒店升级改造项目》施工管理，实际是由原告挂靠红业建筑公司并筹集资金进行施工，由红业建筑公司收取管理费，原告自负盈亏。原告接受委托后，与第三人***、**合伙共同投资该项目，由原告负责组织民工、材料等进场施工。涉案工程于2019年7月基本完工，被告黔茶生态公司于2019年7-8月期间投入使用但未办理竣工验收手续。在此期间，被告黔茶生态公司支付工程款2592498元给被告红业建筑公司、支付农民工工资365411元、支付材料款等1150000元，共计支付工程款4107909元。被告红业建筑公司收到被告黔茶生态公司支付的工程款后，已代原告支付材料款等共计1686489.37元，向***打款570000元(2018年11月5日打款70000元、2019年7月15日500000元）、被告红业建筑公司的副总令狐绍红打款给***810468.51元（2019年7月9日分别打款50000元、191318.51元、569150元），***向令狐绍红打款共934265.15元（其 中通过贵州龙里农村商业银行股份有限公司转账：2018年8月13日300000元、2018年9月28日39000元、2018年9月29日转入22848.51元、2018年10月9日30000元、2018年10月12日20000元、2018年10月18日30000元、2018年11月22日71670元、2018年11月26日39150元、2018年11月27日3800元；通过中国建设银行股份有限公司转账2018年7月20日38736.64元、2018年8月17日110000元、2018年8月20日70000元、2018年9月27日24000元、2019年7月25日60000元、2019年7月26日75060元）。因双方对工程款的支付未能协商一致，致原告诉至法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、案涉工程款权利人的确定；2、案涉工程款如何认定。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”规定，我国法律明文规定建设工程和劳务承包人的主体应当具有相应的施工资质，否则由此订立的施工合同和劳务承包合同无效。红业建筑公司将其承建的工程以“挂靠”方式交由自然人曾继能、**、***三人实际施工，其行为已违反上述法律和司法解释关于施工主体的禁止性规定，故该口头挂靠施工合同应为无效合同。涉案工程虽未办理竣工验收，但已实际交付黔茶生态公司使用，故实际施工人可参照合同约定主张工程款。 关于第一个争议焦点。原告与第三人均认可共同筹集资金施工，且有民事判决书予以认定，该三人虽与红业建筑公司未签订书面挂靠协议，但双方对挂靠及管理费的约定不持异议，形成挂靠施工事实；在施工过程中，红业建筑公司与原告、第三人进行工程接洽，转付由建设单位黔茶生态公司支付的工程款，因此原告、第三人应为案涉工程款的权利主体。该三人之间的合伙份额，由其自行解决。 关于争议焦点二。首先是应付工程款的问题，红业建筑公司与黔茶生态公司约定工程总价为7414993.83元，各方对该价款金额均不持异议，一审法院予以确认。其次是已付工程款的问题，经审理查明，黔茶生态公司支付工程款2592498元给被告红业建筑公司、支付农民工工资365411元、支付材料款等1150000元，共计支付工程款4107909元，扣减后黔茶生态公司尚余3307084.83元未支付；再次是欠付工程款的问题，双方约定工程竣工验收合格壹年后7个工作日内一次性无息退还结算总价的3%的质保金，工程竣工验收合格两年后7个工作日内一次性无息退还结算总价的2%的质保金，黔茶生态公司是2019年7-8月之间实际使用案涉工程，距今一年多，可余7414993.83元的2%即148299.88元作为质保金暂不予支付，待质保期过后再行解决，也即黔茶生态公司欠付的工程款为3307084.83元-148299.88元=3158784.95元。原告要求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起计算至实际付款之日止计算利息不违反法律规定。 原告、第三人与红业建筑公司之间是属于建筑资质挂靠或建设工程内部承包合同关系，双方因内部追索工程款引起的纠纷，属于挂靠经营合同纠纷或者内部承包合同纠纷，且涉及到扣税问题，而本案的审理是以建设工程施工合同纠纷为基础，原告、第三人与红业建筑公司的内部挂靠问题，双方可进行协商解决或另案主张权利。 据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州国品黔茶水保生态园有限公司在本判决书生效之日起三十日内支付原告曾继能、第三人**、第三人***工程款3158784.95元及利息（利息以3158784.95元为基数，从2020年9月16日起至全部工程款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率计算）；二、驳回原告曾继能的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取23188元，由原告曾继能、第三人**、第三人***连带负担8381元，被告贵州国品黔茶水保生态园有限公司负担14807元。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案一审系曾继能作为原告，**和***作为有独立请求权的第三人，与红业建筑公司、黔茶生态公司作为被告的建设工程施工合同纠纷，红业建筑公司并没有以原告的身份主张权利，现红业建筑公司在二审期间提出的上诉请求实际是主张黔茶生态公司向其支付工程款，系独立的诉讼请求，不是本案的审理范围，红业建筑公司认为向曾继能、**、***支付工程款损害其合法权益，可另案主张权利。 综上所述，红业建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14276.35元，由上诉人遵义红业建筑有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长　彭　浩 审判员　**魁 审判员　万　青 二〇二一年六月十五日 法官助理吴奕 书记员***