***与北京中北华建实验室装饰工程有限公司二审民事判决书

北京市高级人民法院 民事判决书 (2021)京民终114号 上诉人（原审原告）：***，男，1958年3月1日出生，汉族。 委托诉讼代理人：***，北京尚勤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京中北华建实验室装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号十五区17号楼五层（园区）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市明宪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京特派律师事务所律师。 原审第三人：北京呈源医学科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区经海六路5号院12号楼6层。 法定代表人：**，执行董事兼经理。 上诉人***因与被上诉人北京中北华建实验室装饰工程有限公司（以下简称中北华建公司）、原审第三人北京呈源医学科技有限公司（以下简称呈源医学公司）执行异议之诉一案，不服北京市第二中级人民法院（2020）京02民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。***的委托诉讼代理人***，中北华建公司的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼，呈源医学公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销北京市第二中级人民法院（2020）京02民初35号民事判决。2.依法改判***对呈源医学公司应当承担的债务不需要承担任何责任或发回重审。3.一审、二审诉讼费由中北华建公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认为“******医学公司实缴出资1040万元，无法证明***、**、呈源医学公司之间形成了***通过向**个人账户转账方式缴纳出资款的合意，也无法证明**已按照约定将***的转账款汇至呈源医学公司账户”是完全没考虑实际情况的错误认定。具体理由如下：公司筹备期需要大量资金支出，在公司银行账户开设前，***只能通过对公司法定代表人个人账户转账的形式完成出资，该金额也实际用于公司筹备，实缴义务已履行完毕。公司于2017年12月26日成立，于2018年1月23日开设公司账户，在公司银行账户开设前，***为呈源医学公司开办和经营需要，多次以个人名义代公司支付或通过***医学公司法定代表人**转款的形式支付公司开办或经营所需费用（包括但不限于工程款、房租、设计费）。**为公司法定代表人，***通过网上银行或微信直接转给**金额合计523万元。该笔款项也实际用于公司经营，或由公司法定代表人代为转入公司账户，应视为***医学公司转款，履行实际出资义务。公司成立之后，***累计***医学公司账户支付投资款1040万元，以上合计1502万元，因此，***的实际出资额度已远超其认缴的出资。二、一审判决适用法律错误。一审法院仅依据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款“股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户”作为审判依据是不全面的。根据《中华人民共和国公司法》第二十七条的规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。因此，股东除了用货币出资以外，还可以用可评估、可以转让的非货币财产出资。本案中，公司经营场所租赁费用、公司装饰装修工程设计费、公司装饰装修工程款、公司法律顾问费用等，均属于可用货币评估，且已经实际转让交付公司使用，符合《中华人民共和国公司法》第二十七条的规定，应当认定为***的出资。三、一审判决未审先判，严重违反法律程序。本案原定于2020年9月21日上午9时开庭，中北华建公司并未准时到场，法庭仅通知***推迟开庭，未告知具体原因。开庭前，***的委托诉讼代理人接听主审法官电话，沟通中表述要判决***败诉、将裁判文书上传等，法官应当公平公正审理本案，不应在案件审理前发表关于审理结果的言论，该行为属于未审先判，违反民事诉讼程序。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，为维护***的合法权益，恳请二审法院依法改判。 中北华建公司辩称，不同意***的全部上诉请求，一审判决公正、合理且不违反法定程序。本案是因呈源医学公司拖欠中北华建公司工程款引起的，中北华建公司于2018年10月26日向北京仲裁委员会申请商事仲裁，期间呈源医学公司法定代表人**及***拒不出庭，北京仲裁委员会于2019年4月15日出具（2019）京仲裁字第0720号裁决书，裁决：1.呈源医学公司向中北华建公司支付工程款238 829.94元；2.呈源医学公司向中北华建公司支付暂计算至2019年4月15日的违约金7656.63元，并应自2019年4月16日起，以238 829.94元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向中北华建公司支付违约金，至呈源医学公司实际支付之日止；3.呈源医学公司向中北华建公司支付律师费30 000元。中北华建公司申请强制执行，执行期间发现呈源医学公司无财产，故终本执行。本案历经了可想到的全部诉讼程序，并不存在***上诉状中所陈述的事实错误，法律错误、程序错误等情况。***的行为属于浪费司法资源。***提交的《财务收支情况专项审计报告》《补充说明》不能证明***已经完成了出资义务。***一直强调这个审计报告是很严格的，但是对于***给**的微信转账记录却多计算了10万元。中北华建公司计算一共转账金额为53万元，***在《补充说明》中也有说明，转账金额为53万元。所以，这个会计师事务所出具的审计报告的严谨度是有待商榷的。对此，中北华建公司认可***转给公司账户的1000万元以及法院调查取证认可的40万元为出资款。对于***向**个人转账的其他款项，中北华建公司认为***和**事前并没有协议证明这些款项和出资款有关，事后公司或者股东也没有进行确认和追认，所以不能认可该款项是出资款。呈源医学公司存在抽逃出资的行为，即便出资款已经实缴，也应该在抽逃出资的范围内承担连带责任。《财务收支情况专项审计报告》中显示，对外转账的金额为 3 551 798.05元，其中包括房租、法律顾问费、物业费、差旅费等，这与***转给公司的1040万元不符，中间差6 848 202元，中北华建公司认为属于抽逃行为，股东应当承担连带责任。 呈源医学公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1.撤销北京市第二中级人民法院（以下简称北京二中院）作出的（2019）京02执异1190号执行裁定；2.驳回中北华建公司申请追加***为被执行人的请求，确认***不承担任何责任；3.诉讼费用由中北华建公司承担。 一审法院认定事实：中北华建公司与呈源医学公司仲裁纠纷一案，北京仲裁委员会于2019年4月15日作出（2019）京仲裁字第0720号裁决，裁决：（一）呈源医学公司向中北华建公司支付工程款238 829.94元；（二）呈源医学公司向中北华建公司支付暂计算至2019年4月15日的违约金7656.63元，并应自2019年4月16日起，以238 829.94元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向中北华建公司支付违约金，至呈源医学公司实际支付之日止；（三）呈源医学公司向中北华建公司支付律师费3万元；（四）驳回中北华建公司其他仲裁请求；（五）本案仲裁费35 122.25元（已由中北华建公司全额预交），全部由呈源医学公司承担，呈源医学公司应直接向中北华建公司支付中北华建公司代其垫付的仲裁费35 122.25元。上述仲裁裁决生效后，中北华建公司向北京二中院申请强制执行，北京二中院以（2019）京02执755号立案执行。2019年6月26日，北京二中院作出（2019）京02执755号之一执行裁定，以呈源医学公司无财产可供执行为由，裁定终结本次执行程序。后中北华建公司以呈源医学公司股东***未足额缴纳出资为由，向北京二中院申请追加***为（2019）京02执755号案件被执行人，在未缴纳出资的380万元范围内承担责任。2019年12月23日，北京二中院作出（2019）京02执异1190号执行裁定，裁定：一、追加***为（2019）京02执755号案件被执行人；二、***在尚未缴纳出资的380万元范围内，对（2019）京02执755号案件中呈源医学公司应承担债务的不能清偿部分依法承担清偿责任。2020年1月7日，一审法院收到***提交的起诉状。 呈源医学公司章程载明：注册资本5000万元，股东包括***、**。***认缴出资4600万元，其中，3220万元的出资时间为2037年12月1日，1380万元的出资时间为2018年1月31日；**认缴出资400万元，其中，280万元的出资时间为2037年12月1日，120万元的出资时间为2018年1月31日。 一审诉讼中，***主张其已***医学公司实缴出资 15 231 993.76元，其中包括以其直接***医学公司汇款的方式缴纳出资1000万元，以其向**个人银行账户汇款及向**微信转账的方式合计缴纳出资5 231 993.76元。为此，***提交了中启恒会计师事务所出具的《呈源医学公司2017年度及2018年1-6月财务收支情况专项审计报告》《关于呈源医学公司2017年度及2018年1-6月财务收支情况专项审计报告的补充说明》及呈源医学公司对外付款的部分银行付款回单及发票。此外，***还提交了呈源医学公司相关装修工程的有关资料及***向**的转账记录查询，以证明呈源医学公司的装修工程客观存在，1500余万元有部分用于装修工程，与装修工程一一对应，但装修工程没有涉及到中北华建公司，（2019）京仲裁字第0720号裁决不是客观真实的。 此外，一审诉讼中，一审法院依职权调取了呈源医学公司在招商银行股份有限公司北京万泉河支行开立的账号为×××的银行账户的历史交易明细表，交易情况显示：2018年1月23日至2020年9月21日期间，***分别于2018年1月29日、2018年5月4日***医学公司汇款500万元2次，合计1000万元，摘要内容分别为“投资款”“***投资款”；2018年4月25日，呈源医学公司收款40万元，摘要内容为“***的投资款”；**于2018年6月25日至2018年6月29日期间分12次***医学公司汇款合计210万元。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是******医学公司实缴出资额是多少。《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”而本案根据查明的事实，呈源医学公司账号为×××的银行账户合计收到***汇入的款项以及摘要内容为“***的投资款”的收入款项金额合计1040万元，一审法院结合查明的事实，并依照上述法律规定，认定***已***医学公司实缴出资1040万元。关于***提出的其向**个人转账的款项系其***医学公司缴纳的出资款的主张，一审法院认为，本案现有证据无法证明***、**、呈源医学公司之间形成了***通过向**个人账户转账的方式缴纳出资款的合意，也无法证明**已按照约定将***的转账款汇至呈源医学公司账户，因此，对***的该项主张，一审法院不予支持。截至2018年1月31日，***应当***医学公司实缴出资1380万元，现有证据证明***已实缴出资1040万元，尚未缴纳出资340万元，故***应当在340万元范围内对呈源医学公司未清偿的（2019）京02执755号案件中的债务承担责任。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条第一项规定，判决：一、***在尚未缴纳出资的340万元范围内对（2019）京02执755号案件中呈源医学公司应当承担的债务的未能清偿部分承担清偿责任；二、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。各方当事人对一审法院认定事实部分均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为***是否已经足额缴纳呈源医学公司的出资款。按照呈源医学公司公司章程的记载，***应在2018年1月31日完成1380万元的出资。***上诉主张，其在公司成立之前，通过向公司法定代表人**个人账户转账的形式完成出资，该款项也实际用于公司筹备经营，或由**代为转入公司账户。公司成立之后，***累计***医学公司支付投资款1502万元，出资义务已履行完毕。根据一审法院依职权调取的呈源医学公司在招商银行股份有限公司北京万泉河支行开立的账号的交易情况，2018年1月23日至2020年9月21日期间，******医学公司转账1040万元用于出资。对于***上诉所称向**账户转入的出资款，虽然***提交的审计报告显示***除***医学公司账户转款外，还***医学公司法定代表人**个人账户转账，但正如一审判决所认定的“本案现有证据无法证明***、**、呈源医学公司之间形成了***通过向**个人账户转账的方式缴纳出资款的合意，也无法证明**已按照约定将***的转账款汇至呈源医学公司账户”，即***未能提交证据证明向**账户所转款项的性质系******医学公司的出资或已经转化为呈源医学公司的资产。即便**将上述款项用于呈源医学公司的筹备及经营，亦不能排除***、**及呈源医学公司之间就上述款项存在其他法律关系。因此，在***不能提交公司账目以证明向**个人账户所转款项已经转为公司财产的情况下，本院无法认定上述款项亦为******医学公司的出资。因此，***关于其已经足额出资的上诉意见，无证据支持，本院不予采信。 另，经审查，一审法院审理程序符合法律规定，未发现违反法定程序的情形，***的该项上诉意见本院亦不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　*** 审　　判　　员　　　*** 审　　判　　员　　　杨绍煜 二〇二一年八月十一日 法　官　助　理　　　宋　莹 书　　记　　员　　　于　静