潍坊实诺投资担保有限公司与某某、潍坊朗利节能科技有限公司等追偿权纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）潍商终字第135号

上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：安树军、姜建萍，山东德义君达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：潍坊实诺投资担保有限公司。

法定代表人：邓贵德。

委托代理人：臧法孝。

委托代理人：于鹏，山东大本律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：潍坊朗利节能科技有限公司。

法定代表人：张志辉。

被上诉人（原审被告）：张志辉。

被上诉人（原审被告）：陈竹青。

被上诉人（原审被告）：潍坊同德工控技术有限公司。

法定代表人：***。

被上诉人（原审被告）：郎庆江。

上诉人***因与被上诉人潍坊实诺投资担保有限公司（以下简称实诺公司）、潍坊朗利节能科技有限公司（以下简称朗利公司）、张志辉、陈竹青、潍坊同德工控技术有限公司（以下简称同德公司）、郎庆江追偿权纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2013）昌商初字第268号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托代理人安树军、姜建萍，被上诉人实诺公司的委托代理人臧法孝、于鹏到庭参加诉讼，被上诉人朗利公司、张志辉、陈竹青、同德公司、郎庆江经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。

2013年5月27日，实诺公司向原审法院起诉称：2012年5月9日，朗利公司向潍坊银行借款1600000元，期限为一年，由实诺公司为其担保，朗利公司、张志辉、陈竹青、同德公司为实诺公司担保的借款提供反担保，担保方式为连带责任保证。***、郎庆江自愿以自己的财产作反担保。该笔借款到期后，朗利公司未按期偿还借款，实诺公司为其垫付了借款本金及利息1618177.41元。后实诺公司行使追索权遭到了拒绝，为此，特诉至法院，要求朗利公司、张志辉、陈竹青、同德公司、***、郎庆江立即付清垫付借款1618177.41元、利息、违约金及律师费，并承担一切诉讼费用。

同德公司、***、郎庆江原审答辩称：不清楚借款人的还款情况，实诺公司应当提供证据。

朗利公司、张志辉、陈竹青均未到庭应诉亦未提交书面答辩意见。

原审法院查明：2012年5月9日，朗利公司与潍坊银行股份有限公司签订借款合同，合同约定，朗利公司向潍坊银行股份有限公司借款1600000元，借款期限12个月，自2012年5月9日至2013年5月8日（约定还款日）止，实际放款日和实际还款日与约定日期不一致的，以双方办理的借款凭证上的记载为准。借款年利率为11.152%。

2012年5月9日，潍坊银行股份有限公司与实诺公司签订保证合同一份，约定上述借款由实诺公司提供连带责任保证，保证范围包括主合同项下的主债权本金、表外业务敞口、贴现资金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及潍坊银行为实现主债权、追索保证责任而发生的费用（包括但不限于律师、公证、鉴定、评估、登记、保险、过户、拍卖等事项的费用）和所有其他应付费用，保证期间自主合同项下借款期限届满之次日起两年。

2012年5月9日，实诺公司作为担保人与被担保人朗利公司、反担保人同德公司、张志辉、陈竹青签订反担保合同，合同约定，实诺公司为朗利公司的上述借款1600000元提供担保，担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，担保期限为主合同到期后两年。反担保人同德公司、张志辉、陈竹青为上述借款向实诺公司提供反担保，保证方式为连带责任保证，保证范围为合同项下的债务本金、利息、违约金、赔偿金和实现债权（含正常的律师代理费）的费用，保证期限自合同生效之日起至主合同履行期限届满之日后两年止；双方还约定任何一方不履行约定义务的，应当向对方支付担保总额20%违约金，并赔偿由此给对方造成的损失。

另查，2012年4月27日，为保证合同的履行，实诺公司要求朗利公司提供反担保人，***、郎庆江出具保证书，承诺自愿将***名下位于潍城区西园街1639号三友华锦苑小区5号楼的130.72平方米的房产、大众汽车牌SVW6451HED鲁G×××××、郎庆江名下的别克牌SGM7168MTA鲁G×××××为朗利公司作为反担保抵押给实诺公司，***及郎庆江在保证人处摁手印并签字。上述财产未到有关部门办理抵押登记。

合同签订后，潍坊银行股份有限公司按约履行了合同，朗利公司未予还款。2013年5月22日，实诺公司代朗利公司偿还借款本息1618177.41元。

再查，实诺公司为本案支付律师代理费20000元。

原审查明的上述事实，有实诺公司提供的借款合同、保证合同、反担保合同、保证书、借款凭证、还款证明、对账单、进账单、转账支票存根、代理费发票及当事人的陈述在案为证。

原审法院认为：潍坊银行股份有限公司与朗利公司签订的借款合同、与实诺公司签订的保证合同、实诺公司与反担保人同德公司、张志辉、陈竹青签订的反担保合同、***、郎庆江为实诺公司出具的保证书均合法有效，合同签订后，潍坊银行股份有限公司按合同约定履行了义务，合同到期后，实诺公司作为保证人为朗利公司垫付借款本息1618177.41元，符合法律规定及合同约定，朗利公司应予偿还。

张志辉、陈竹青、同德公司、***、郎庆江作为实诺公司的反担保人，对实诺公司以保证人身份为朗利公司偿还的债务，应承担连带保证责任；张志辉、陈竹青、同德公司、***、郎庆江承担保证责任后，有权向朗利公司追偿。

朗利公司、张志辉、陈竹青、同德公司与实诺公司签订的反担保合同约定的利息和违约金的总和超出法律规定，实诺公司主张自还款之日即2013年5月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算利息和违约金符合法律规定，予以支持，张志辉、陈竹青、同德公司对自2013年5月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算的利息和违约金承担连带清偿责任；***与郎庆江所出具的保证书未明确约定保证范围，***与郎庆江应对自2013年5月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息承担连带清偿责任。

另外，实诺公司与朗利公司、张志辉、陈竹青、同德公司签订的反担保合同中约定包括实现债权（含正常的律师代理费）的费用，故实诺公司因本案支出的代理费20000元，朗利公司应予偿还，张志辉、陈竹青、同德公司承担连带清偿责任。

同德公司、***、郎庆江主张应从实诺公司起诉之日计算利息，因实诺公司自实际还款之日即开始产生损失，故对同德公司、***、郎庆江要求从起诉之日计算利息的答辩主张不予支持。

***、郎庆江还主张2012年4月27日***、郎庆江出具的保证书时间在借款合同之前不符合借款事实，亦不认可保证人***、郎庆江的签字，认为没有提供反担保，但上述***、郎庆江未提供确实有效的证据证明上述保证书系非涉案借款提供的担保，亦不申请对保证书中的签字进行鉴定，反担保的目的是为了保障担保人不受损失，不担风险，实诺公司为了确保合同的履行在借款之前要求提供反担保，不违背常理，故对***、郎庆江所辩称的没有提供反担保的主张不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、朗利公司偿付实诺公司垫付款1618177.41元及利息、违约金（自2013年5月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算至判决生效后自动履行期内的给付之日），于判决生效之日起十日内付清；二、朗利公司偿付实诺公司代理费20000元，于判决生效之日起十日内付清；三、张志辉、陈竹青、同德公司对上述第一、二项款项的清偿承担连带责任；四、***、郎庆江对实诺公司垫付的1618177.41元及利息（自2013年5月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效后自动履行期内的给付之日）的清偿承担连带责任；五、张志辉、陈竹青、同德公司、***、郎庆江承担保证责任后，有权向朗利公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19364元，财产保全费5000元，共计24364元，由朗利公司、张志辉、陈竹青、同德公司、***、郎庆江承担。

上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉称：***与郎庆江没有给实诺公司的担保提供反担保，2012年4月27日，***与郎庆江出具的担保书与本案没有关联性。本案中借款合同及担保合同的时间均为2012年5月9日，而***为实诺公司出具保证书的时间是2012年4月27日，借款合同及担保合同没有签订，就已经签订了反担保书，显然违背事实。***、郎庆江出具的担保书，是***与实诺公司之间发生的另外法律关系，因实诺公司的原因最终没有确定，实诺公司也没有退还该担保书。庭审中，***补充如下上诉理由：原审法院认定实诺公司垫付1618177.41元错误，实际垫付金额为1298177.41元。朗利公司在与实诺公司签订反担保合同后，朗利公司按照合同约定于2012年5月9日向实诺公司支付了保证金320000元。借款期限届满后，因朗利公司未按期还款，实诺公司垫付借款本息1618177.41元，将保证金320000元予以抵扣，实际垫付金额为1298177.41元。原审法院对保证金是否抵扣未予查明。本案保证书并非担保法意义上的担保，不具有担保合同的效力，上诉人不应据此承担担保责任。担保法第13条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。担保法第15条规定了保证合同应当包括的内容。本案保证书系***单方出具，且仅仅表明***自愿将企业及个人全部私有财产作为反担保抵押给实诺公司，未对反担保的主债权种类及数额等必备条款作出明确约定，不具备任何上述法律规定保证合同应当具备的内容。该保证书的实质内容是***作出的对以财产作为反担保抵押给实诺公司这一行为的保证，而非担保法意义上的保证，不具有担保效力。本案保证书并非是对1600000元借款及保证的反担保。保证合同作为法定担保方式之一，具有服从性，其法律性质为从合同，本案保证书出具时间为2012年4月27日，实诺公司与朗利公司之间尚未就1600000元借款及保证等事项达成一致并签订书面借款合同及保证合同，1600000元的债权及保证尚未产生并实际存在，由此可以确定该保证书并非是对1600000元借款及保证的反担保。***未签订反担保合同，亦未办理抵押登记，已经以实际行为表明不同意为实诺公司提供反担保。本案保证书所指的担保方式为财产抵押担保，抵押房产因未办理抵押登记，根据物权法第180条的规定，抵押权未设立。物权法第185条的规定，设立抵押权应当采取书面形式，且合同法第36条的规定，本案***与实诺公司并未就抵押财产签订抵押合同，***也未将抵押财产交付给实诺公司，未履行主要抵押担保义务，故本案关于车辆的抵押未依法成立并生效，车辆抵押未设立。上诉人不应承担抵押担保责任。综上，原审法院对于垫付金额、保证书的效力、***应否承担反担保责任等事实存在错误，请求二审查明事实，依法改判或发回重审。

被上诉人实诺公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明：***提交了以下证据：1、被上诉人朗利公司法人张志辉出具的还款承诺书一份，内容为：张志辉欠实诺公司人民币1618177.41元。其中320000元，在实诺公司留作保证金。实际欠该公司1298177.41元。因各种原因经营失误，造成该笔借款暂时无法归还。现经营菏泽朗利节能科技有限公司，目前经营正常，因业务量较大需要资金周转，近半年无法归还该欠款，请谅解。今承诺由张志辉所现经营公司分期偿还该笔借款，还款日期自2014年6月1日至2015年12月30日，期间还款金额由双方共同协商。在此期间请维护我公司的正常经营，以免影响还款进度。菏泽朗利节能科技有限公司主要经营无负压供水设备（简称二次供水设备）、换热机组（供热设备）、超声波热量表、发电机组。能协助销售设备的优先用回收货款抵顶欠款，并给予适当提成。承诺人：张志辉2013年12月21日。证据来源于张志辉。2、2012年5月9日实诺公司出具的收到保证金320000元的收款收据一份。3、2012年5月9日实诺公司出具的收到担保费32000元的收款收据一份。以上证据证明朗利公司向实诺公

司支付了保证金320000元，实际实诺公司垫付款金额为1298177.41元。经质证，实诺公司对于还款承诺书的真实性不予认可，张志辉未给公司出具过；对收款收据的真实性暂不能确认，需核实公司是否收取了该费用。但实诺公司并未在法庭限定期限内回复核实情况。

实诺公司提交2012年4月27日同德公司出具的股东会决议一份。该决议书的内容为：朗利公司向潍坊银行第三客服中心贷款1600000元，由我公司反担保，并承担一切连带责任。决议：同意给朗利公司担保贷款1600000元，并承担一切连带责任。股东成员签字：***、张风芝。该股东会决议中有***的签字，该证据间接证明***在写保证书的时候，对朗利公司向潍坊银行借款1600000元是知情的。经质证，***认为股东会决议是公司内部决议程序，与本案无关联性，不能依此推定***同意为朗利公司的借款提供反担保。

***上诉称涉案保证书不是为本案的1600000元提供的反担保，而是为其他借款提供的担保，因借款最终未办成，保证书也未生效。被上诉人实诺公司对此不予认可，***也未提交涉案保证书是为其他借款提供反担保的证据。

2012年5月9日，实诺公司与朗利公司、同德公司、张志辉、陈竹青签订的反担保合同第五条第四项约定，为保证主合同的如期履行，朗利公司在本合同签字之日应向实诺公司支付担保总额20%的保证金，总金额为320000元人民币。若朗利公司不按期履行还款、付息义务。实诺公司不退回保证金，并有权随时向朗利公司追偿。

上述事实，由***提交的承诺书、收款收据，实诺公司提交的股东会决议及当事人的陈述在案为证。

本院认为：本案争议的焦点问题有两个：一是原审法院认定的实诺公司追偿数额是否正确；二是***是否为实诺公司提供反担保，应否承担担保责任。

关于第一个焦点问题。实诺公司与朗利公司、同德公司、张志辉、陈竹青签订的反担保合同中明确约定朗利公司应当于签订反担保合同当日交纳320000元的保证金。合同签订当日，实诺公司为朗利公司出具了收到保证金320000元的收款收据，以上证据能够证明朗利公司按照合同约定实际交纳了320000元的保证金。借款到期后，因朗利公司未按期还款，实诺公司作为担保人替朗利公司偿还借款本金及利息共计1618177.41元，现实诺公司向反担保人行使追偿权，应当将朗利公司交纳的320000元的保证金从实诺公司的垫款中扣除，剩余的1298177.41元实诺公司依法享有追偿权。二审因***提交新证据导致原审认定数额错误，予以纠正。

关于第二个焦点问题。***出具的保证书中明确表示以其企业及个人全部私有财产为朗利公司作为反担保抵押给实诺公司，该保证书明确表明***自愿为朗利公司的借款向实诺公司提供反担保，该保证书意思表示真实，内容也不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应为合法有效。***虽不认可系为涉案的1600000元提供反担保，但***不能举证证明朗利公司在涉案的借款之外还有其他借款。另，实诺公司提交的同德公司的股东会决议上有***作为股东成员签字，从该决议内容看***对于朗利公司向潍坊银行借款1600000元、实诺公司提供担保的事实是清楚的，故可以认定***出具的保证书系为本案涉案的朗利公司1600000元借款向实诺公司提供的反担保。关于反担保的方式，首先，***是以保证书的方式同意为朗利公司提供反担保，落款人处也是以保证人的身份签字；其次，***承诺以其企业及个人全部私有财产为本案朗利公司的借款向实诺公司提供反担保，该承诺表达了***愿意用其全部财产为本案债务提供反担保的意思，虽然在保证书中列明了主要抵押物名称，但双方并未约定抵押物价值，也未对抵押物进行登记，不符合抵押担保的形式。故原审认定***承担连带责任保证，并无不当。

综上，上诉人***关于原审认定数额错误的上诉理由成立，关于其不承担担保责任的上诉理由不成立。原审判决因当事人二审提交新证据导致事实有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持山东省昌邑市人民法院（2013）昌商初字第268号民事判决第二、三、五项；即“潍坊朗利节能科技有限公司偿付潍坊实诺投资担保有限公司代理费20000元，于判决生效之日起十日内付清”、“张志辉、陈竹青、潍坊同德工控技术有限公司对上述第一、二项款项的清偿承担连带责任”、“张志辉、陈竹青、潍坊同德工控技术有限公司、***、郎庆江承担保证责任后，有权向潍坊朗利节能科技有限公司追偿”；

二、变更山东省昌邑市人民法院（2013）昌商初字第268号民事判决第一项“潍坊朗利节能科技有限公司偿付潍坊实诺投资担保有限公司垫付款1618177.41元及利息、违约金（自2013年5月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算至判决生效后自动履行期内的给付之日），于判决生效之日起十日内付清”为“潍坊朗利节能科技有限公司偿付潍坊实诺投资担保有限公司垫付款1298177.41元及利息、违约金（自2013年5月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算至判决生效后自动履行期内的给付之日），于本判决生效之日起十日内付清”；

三、变更山东省昌邑市人民法院（2013）昌商初字第268号民事判决第四项“***、郎庆江对潍坊实诺投资担保有限公司垫付的1618177.41元及利息（自2013年5月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效后自动履行期内的给付之日）的清偿承担连带责任”为“***、郎庆江对潍坊实诺投资担保有限公司垫付的1298177.41元及利息（自2013年5月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效后自动履行期内的给付之日）的清偿承担连带责任”；

四、驳回潍坊实诺投资担保有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19364元，财产保全费5000元，共计24364元，由潍坊实诺投资担保有限公司负担2881元，由潍坊朗利节能科技有限公司、张志辉、陈竹青、潍坊同德工控技术有限公司、***、郎庆江负担21483元；二审案件受理费19364元，由***负担16483元，被上诉人潍坊实诺投资担保有限公司负担2881元。

本判决为终审判决。

审　判　长　何　波

代理审判员　孙　涛

代理审判员　贾丽丽

二〇一四年九月十九日

书　记　员　刘　青