某某、福建兴洲建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省石狮市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0581民初6547号

原告：***，女，1968年12月28日出生，汉族，住湖北省石首市。

委托诉讼代理人：上官宝山，北京中银（泉州）律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：李会梅，北京中银（泉州）律师事务所实习律师。

被告：福建兴洲建设有限公司，住所地福建省泉州市洛江区万兴街与安达路交叉口汇龙大江盛世小区A区2号楼1604。

法定代表人：黄明亮，该公司执行董事兼总经理。

被告：***，男，1964年5月4日出生，汉族，住福建省惠安县。

原告***与被告福建兴洲建设有限公司（下称兴洲公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年12月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人上官宝山、被告***到庭参加诉讼。被告兴洲公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1．判令兴洲公司和***向***支付工程款人民币108782元（以下均为人民币）；2．判令兴洲公司和***支付逾期付款违约金（自起诉之日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3．判令本案诉讼费用由兴洲公司和***承担。诉讼过程中，***请求将第二项诉讼请求变更为：判令兴洲公司和***支付逾期付款违约金（自起诉之日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：2015年11月1日，***与兴洲公司签订关于石狮市某地防水分项工程的《防水施工劳务承包合同》，现场管理人员***作为兴洲公司代表在合同上签字。双方在合同中约定：石狮市某地防水分项工程由***承包，案涉防水工程经检验合格，即向***支付实际工程款的80%，竣工验收后5日内，支付***工程款的15%，余下5%的保修金至工程保修期限届满后退回。2016年5月***所承建的工程完工，同年7月1日，整体工程通过合格验收。兴洲公司于2016年7月22日确认***完工部分的工程款总额为167932元。至今保修期早已届满，但兴洲公司和***至今仅向***支付59150元工程款，尚余108782元未支付。***多次要求兴洲公司和***支付剩余的工程款，但兴洲公司和***均推诿拒付。

兴洲公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。

***辩称，1．其系兴洲公司的现场管理人员，案涉工程的防水确实由***进行施工，但***的施工存在质量问题，未达到质量要求。其一直有要求***进行返工，但***迟迟未进行修补返工，故公司自行进行了修复。2．本案双方并未进行结算，案涉结算单上签字人员陈惠中在签单时已离场，公司并未授权其签署工程款确认单，且工程款确认单中的第5、6、7项均超过合同的范围。3．现业主单位尚欠公司60多万元工程款未支付。

***和***围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。兴洲公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议或提供反驳证据，应视为其自愿放弃举证、质证等相关诉讼权利。对到庭当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据，本院将结合争议焦点予以分析认定。

本案双方当事人的争议焦点：1．***是否应对讼争工程款及逾期付款违约金承担偿付责任；2．讼争工程款金额应为多少。

双方当事人对于争议焦点的意见与其诉、辩及质证意见基本一致。

本院认为，关于争议焦点1，***是否应对讼争工程款及逾期付款违约金承担偿付责任的问题。***据以主张***应对讼争工程款承担共同偿付责任的依据在于***在合同上签字及通话录音中陈述愿意共同承担付款责任，并提供《防水施工劳务承包合同》及通话录音欲予以证明。但根据双方确认的《防水施工劳务承包合同》上载明发包人为兴洲公司，且兴洲公司在该份合同骑缝处有加盖公司公章，在兴洲公司对此未到庭或书面提出异议，***作为合同一方亦确认***系作为兴洲公司现场管理人员代表兴洲公司在合同上签字事实的情况下，***在合同上签字行为依法应认定系代表兴洲公司履行职务行为。根据***提供的通话录音内容，仅能证明***对公司尚欠***工程款未予以否认的事实，无法证明***有愿意共同承担付款的意思表示，在***未能进一步举证证明***对讼争工程款有共同偿付意思表示的情况下，***依法承担举证不能的不利法律后果。因此，***主张***应对讼争工程款及逾期付款违约金承担共同偿付责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点2，讼争工程款金额应为多少的问题。该问题的关键在于讼争工程款确认单对本案是否具有结算效力，以及***主张讼争工程存在质量问题抵扣工程款能否成立。一、关于讼争工程款确认单对本案是否具有结算效力的问题。***主张案外人陈惠中系兴洲公司工作人员，在讼争工程款确认单签字系代表兴洲公司与其进行结算，但兴洲公司对此未到庭或书面提出异议，而***虽抗辩称陈惠中签单时已离职，无权对工程款进行确认，但并未对陈惠中系兴洲公司工作人员提出异议，在***未能举证证明其或兴洲公司有告知***关于陈惠中签单时已离职，陈惠中无权对公司进行工程款进行确认的情况下，***有理由相信陈惠中作为兴洲公司工作人员有权代表兴洲公司与其进行结算。因此，本院对***提供的工程款确认单予以确认，并依法认定陈惠中在讼争工程款确认单上签字系代表兴洲公司的行为，该确认单对本案具有结算效力。同时，根据***提供的其与***的通话录音内容，***提出“……因为那个款还要十一万多你也知道是不是啊”，***对此回答“这个你放心啦，这个他反正出来，他的钱（每）一份钱都在公司，都会帮你们弄，你放心”，可证明***对***提出公司尚欠十一万多元的事实予以确认，该通话录音可进一步印证讼争工程款确认单的真实性。据此，***关于工程款确认单不具有结算效力以及第5至7项的结算超出合同范围的抗辩主张，依据不足，本院不予采纳。二、关于***主张讼争工程存在质量问题抵扣工程款能否成立。虽然***抗辩主张讼争施工工程存在质量问题，曾要求***返工，并提供照片欲予以证明。但该照片不足以证明讼争工程存在质量问题系因***施工的防水工程不合格所致，且在***对案涉防水工程存在质量问题明确不予认可的情形下，***也未对案涉防水工程质量问题申请鉴定或反诉，因此，***提出案涉防水工程存在质量问题应抵扣工程款的抗辩主张无法成立，本院不予采纳。关于工程质量问题，***可另行主张。综上，讼争工程款确认单对本案具有结算效力，能够证明兴洲公司与***经结算确认尚欠工程款167,932元的事实。***主张结算后兴洲公司通过其公司监事廖彩宝向***支付39,150元工程款，并自认兴洲公司以现金方式向其支付20,000元工程款。据此，兴洲公司尚欠***的工程款应为108,782元（167,932元-39,150元-20,000元=108,782元）。

本院根据当事人的陈述及经审查确认的证据，对本案事实认定如下：2015年11月1日，兴洲公司与***签订《防水施工劳务承包合同》，约定兴洲公司将石狮市某地防水分项工程交由***承包施工，并对材料品牌、承包单价、工程支付方式及结算、双方职责及质量保修等进行了约定。2016年7月22日，陈惠中代表兴洲公司与***进行结算，并在工程款确认单签字确认。该工程款确认单载明“石狮市某地工程（防水班组）。1、屋面防水卷材：1441.07Ｍ2＊33元／Ｍ2＝47555.31元；2、停车屋面防水卷材1259.1Ｍ2＊16.5元／Ｍ2＝20775.15元；3、卫生间防水涂料1145.46Ｍ2＊21.5元／Ｍ2＝24627.39元；4、伸缩缝不锈钢板：520Ｍ＊90元／Ｍ＝46800.00元；5、1至3层注浆针头：595个＊15元／个＝8925.00元；6、Ｂ区屋面注浆人工：35个＊250元／个＝8750.00元；7、伸缩缝双层防水：150Ｍ＊70元／Ｍ＝10500.00元。合计167932.00元。日期：2016.07.22．”。但结算后，兴洲公司仅向***支付工程款59150元，尚欠108782元未支付。***经多次催讨未果，遂于2019年12月5日向本院提起诉讼。

另查明，***不具备建筑施工资质。

本院认为，兴洲公司作为案涉工程石狮市某地的承包人，将防水工程交由***施工，二者之间的建设工程分包合同关系，事实清楚，依据充分，但因***不具备建筑施工资质，依法应认定无效。双方依该合同关系所取得的财产应当返还对方，鉴于***已将其劳动成果物化为建筑产品，不适宜返还，而只能适用折价补偿方式处理。经双方结算确认后，兴洲公司仅支付部分工程，尚欠工程款108782元未支付，故***有权要求兴洲公司支付尚欠的工程款108782元。***要求兴洲公司按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付自起诉之日（2019年12月5日）起至实际付清款项之日止的逾期付款违约金，符合法律的规定，本院予以支持。但***主张***对讼争工程款及逾期付款违约金承担共同偿付责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，***的诉讼请求部分可以成立，本院予以支持。兴洲公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条规定，判决如下：

一、福建兴洲建设有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付***工程款108,782元，并按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计付自2019年12月5日起至实际付清款项之日止的逾期付款违约金；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果福建兴洲建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2,476元，由福建兴洲建设有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

审　判　长　　李珊珊

人民陪审员　　李婉媚

人民陪审员　　蔡建风

二〇二〇年二月二十七日

书　记　员　　郭丽娜

注：本案适用的主要法条及执行申请提示：

一、适用的主要法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

二、执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。