***、福建兴洲建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省石狮市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽0581民初120号

原告：***，男，1976年8月17日出生，汉族，住福建省安溪县。

委托诉讼代理人：上官宝山,北京中银（泉州）律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：李会梅,北京中银（泉州）律师事务所执业律师。

被告：福建兴洲建设有限公司，住所地福建省泉州市德化县浔中镇土坂移民安置小区B区1号楼1单元902，统一社会信用代码913505005875465540。

法定代表人：黄明亮，该公司执行董事兼总经理。

被告：谢清波，男，1964年5月4日出生，汉族，住福建省惠安县。

原告***与被告福建兴洲建设有限公司（以下简称兴洲公司）、谢清波建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人上官宝山、李会梅、被告兴洲公司的法定代表人黄明亮到庭参加诉讼。被告谢清波经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令兴洲公司、谢清波向***支付工程款129,700元，并支付该款自起诉之日起至实际付款之日止按2020年12月21日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)即年利率3.85%计算的逾期付款违约金；2.判令本案诉讼费用由兴洲公司、谢清波承担。事实和理由：兴洲公司系案涉石狮市三中高中教学楼项目的施工总承包单位，谢清波系案涉工程的现场管理员。2014年底，***与兴洲公司、谢清波协商一致，约定由***承建石狮市三中高中教学楼项目的钢管搭建工程。双方约定后，***按时进场施工，及时完成施工并交付使用。经兴洲公司、谢清波确认，***完成的工程总造价为749,754.22元，扣除兴洲公司、谢清波已支付的工程款后，兴洲公司、谢清波尚欠***工程款129,700元。经***多次催讨，谢清波于2017年1月22日代表兴洲公司向***出具欠条一份，该欠条对兴洲公司、谢清波尚欠工程款中的119,700元予以确认。案涉工程早已投入使用，***也曾多次催讨剩余工程款，但兴洲公司、谢清波均拒不支付。兴洲公司、谢清波的行为已构成违约，并严重损害了***的合法权益。

兴洲公司辩称，1.***提供的“石狮市三中高中教学楼工程量对账单”的真实性、合法性无法认定，无法确认该工程量及其报价是否真实，且该对账单无法体现与兴洲公司有关联，兴洲公司未与***签署任何劳务施工合同或协议，另外，该对账单的签署人不是兴洲公司的员工，也无法核实此人是谁；2.***提供的欠条系谢清波个人出具给***，其上所载债务若为真实，也系谢清波个人债务；3.***提供的通话记录显示兴洲公司已经付清工程款，故若有拖欠也是谢清波个人债务。综上，案涉欠款系谢清波个人欠款，应由谢清波个人承担。兴洲公司不是案涉工程款的欠款人，请求驳回***对兴洲公司的诉讼请求。

谢清波未作答辩。

***围绕诉讼请求依法向本院提交了如下证据：1.企业信用信息公示报告打印件、2.户籍资料查询结果复印件各一份，证明兴洲公司、谢清波的身份情况；3.石狮市三中高中教学楼工程量对账单一份，证明***承建兴洲公司发包的石狮市三中高中教学楼钢管搭建工程，并确定***所承建的总工程量为749，754.22元的事实；4.福建省房屋建筑工程竣工验收报告一份，证明包含案涉钢管搭建工程在内的石狮市三中高中教学楼工程于2016年7月1日通过竣工验收；5.欠条一份，证明2017年1月22日，谢清波代兴洲公司与***进行结算，对兴洲公司、谢清波所欠的工程款中的119,700元予以确认的事实；6.通话录音光盘及文字翻译各一份，证明兴洲公司、谢清波尚欠***工程款129,700元的事实；7.银行流水一份，证明兴洲公司的财务人员李婉容通过转账方式向***支付部分工程款的事实；8.（2019）闽0581民初6547号民事判决书一份，证明石狮市三中高中教学楼工程项目的总承包人为兴洲公司，且谢清波在该生效判决中自认其系兴洲公司在石狮市三中高中教学楼工程项目的现场管理人员，而***所承建的项目同属石狮市三中高中教学楼项目，因此谢清波出具欠条的行为系代表兴洲公司履行职务的行为。

兴洲公司质证认为，对证据1、2的三性均无异议；对证据3的三性均有异议，不是兴洲公司人员出具的；对证据4的三性无异议；对证据5的三性不清楚；对证据6的真实性无异议，但该证据属于谢清波与***之间的通话往来，兴洲公司不清楚；对证据7的真实性无异议，但李婉容并非兴洲公司的财务人员，兴洲公司此前因***等人到公司说谢清波欠他们钱要求公司帮忙付款，当时经谢清波同意后公司通过廖彩宝代付了一笔款项；对证据8的表面真实性无异议，但该案兴洲公司未到庭是因为之前的案件兴洲公司均有到庭且谢清波自己都有认可并协调好，该案谢清波称会自己来解决，不需要兴洲公司过来，所以兴洲公司才未到庭，兴洲公司对该判决中关于陈惠中是兴洲公司工作人员、谢清波是兴洲公司的现场管理人员以及他们是履行职务行为的认定均有意见。

兴洲公司为支持其抗辩主张依法向本院提交了如下证据：1.落款日期为2016年8月2日的承诺书一份，证明兴洲公司已将石狮市三中高中教学楼工程款全部支付给谢清波，谢清波承诺该工程所有工人工资及各班组款项全部发放清楚，与兴洲公司无关；2.落款日期为2018年10月31日的承诺书一份，证明谢清波承诺就石狮市三中高中教学楼工程项目所欠的材料款、工人工资和一切债务都由李永坚、谢清波承担。

***质证认为，对承诺书签名的真实性无法确认，即使签名真实，也属于兴洲公司与谢清波之间的内部关系，对***不应有法律约束力，同时落款日期为2018年10月31日的承诺书中李永坚身份不清楚。

谢清波未提供书面证据，也未提交书面质证意见。

本院认为，谢清波经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面证据和书面质证意见，视为放弃举证、质证的诉讼权利。***提供的证据1、2、4、6、7、8的真实性，兴洲公司均不持异议；***提供的证据5的真实性，兴洲公司虽质证认为对真实性不清楚，但***有提交原件供核对，且出具人谢清波并未对该欠条的真实性提出异议，而兴洲公司未提供相应的反驳证据；兴洲公司提供的证据，***虽质证认为对签名的真实性无法确认，但兴洲公司有提交原件供核对，且出具人谢清波并未对该两份承诺书的真实性提出异议，而***未提供相应的反驳证据；故本院对***和兴洲公司提供的该些证据的真实性依法予以确认，至于是否具有关联性，能否证明***、兴洲公司各自的诉、辩主张以及***提供的证据3的三性，将结合争议焦点分析认定。

根据***、兴洲公司的陈述及经本院审查确认的证据，查明事实如下：兴洲公司系石狮市三中高中教学楼工程总承包单位。***系石狮市三中高中教学楼工程的实际施工人，没有建筑施工资质。石狮市三中高中教学楼工程于2016年7月1日竣工验收合格并已交付使用。施工过程中，***有收到经案外人李婉容账户转入的部分工程款。2016年8月2日，谢清波出具承诺书一份交兴洲公司收执。该承诺书载明“本人负责福建兴洲建设工程有限公司承建的石狮三中高中教学楼工程，该工程从2014年8月开工至2016年8月完工。现所有工人工资及各班组款项全部发放清楚，与兴洲公司没有任何关系，如有异议，本人愿意承担一切后果，与兴洲公司没有任何关系”。2017年1月22日，谢清波出具欠条一份交由***收执。该欠条载明“兹欠***（搭钢管架工资）人民币壹拾壹万玖仟柒佰零拾零元零角￥119700正。石狮三中。此据！欠款人：谢清波2017年元月22日”。2018年10月31日，谢清波又出具一份承诺书交兴洲公司收执。该承诺书载明“本人谢清波（身份证：350521196405××××）现承诺就石狮市三中高中教学楼工程项目所欠材料款、工人工资和一切债务都有李永坚、谢清波承担”。2020年11月16日，***有通过电话向谢清波催讨案涉工程款。经催讨未果，***于2020年11月26日向本院申请预立案，于2021年1月4日向本院提起诉讼。另，本院曾对案外人何云兰与兴洲公司、谢清波建设工程分包合同纠纷作出（2019）闽0581民初6547号民事判决书。

本案争议焦点为：谢清波、陈惠中的案涉行为是否是履行兴洲公司的职务行为；与***发生案涉建设工程分包合同关系的主体及案涉工程款的付款责任人是谁；***对兴洲公司、谢清波的诉讼请求应否予以支持。

***认为，1.兴洲公司与谢清波之间并非分包关系，而是雇佣关系，谢清波、陈惠中的行为系代表兴洲公司履行职务的行为。首先，石狮三中高中教学楼项目系兴洲公司承接，***所施工项目属于石狮三中高中教学楼工程，且（2019）闽0581民初6547号案件判决中确认谢清波有亲自到庭陈述其为兴洲公司在石狮三中高中教学楼项目中的现场管理人员，而兴洲公司对该判决未提起上诉，本案中也未能就其主张的与谢清波系分包关系提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，另外，本案庭审中兴洲公司对于分包事宜的陈述含糊不清、前后矛盾。因此，兴洲公司与谢清波之间并非分包关系，而是雇佣关系。其次，（2019）闽0581民初6547号生效判决书确认谢清波系签字代表和兴洲公司的现场管理人员、陈惠中系兴洲公司施工员。该两人长期在施工过程中与***进行对接，因而***有理由相信谢清波、陈惠中出具欠条、石狮市三中高中教学楼工程对账单系代表兴洲公司作出，均具有结算效力。再次，***在追讨工程款的过程中，系向谢清波及兴洲公司进行追讨，其中，***多次持案涉欠条至兴洲公司催讨，兴洲公司也未否认该欠条的结算效力，并在***的催讨下支付了部分工程款。2.***与兴洲公司存在事实上的合同关系，***的建设工程分包合同相对方为兴洲公司。首先，***曾与兴洲公司签订过施工合同，并由兴洲公司在合同上盖章、谢清波作为签约代表在合同上签字确认。虽因时间久远，该份合同已遗失，但不能仅因合同遗失就否认***与兴洲公司之间的合同关系。其次，兴洲公司在庭审中确认有通过公司监事廖彩宝向***支付部分工程款。廖彩宝作为兴洲公司原法定代表人和现任监事，其行为无疑是代表兴洲公司履行职务行为，该行为进一步印证了兴洲公司为合同相对方的事实。再次，结合庭审及证据来看，***的合同相对方为兴洲公司。（2019）闽0581民初6547号民事判决书中载明，兴洲公司为石狮市三中高中教学楼项目的总承包人，谢清波为兴洲公司在三中项目的现场管理人员，且在庭审中，兴洲公司对该事实予以认可。本案与（2019）闽0581民初6547号案件相似之处在于，***所施工的项目同属于三中高中教学楼工程，与该案何云兰系同工程中的不同班组。故在兴洲公司无证据证明其与谢清波之间为分包关系，也未说明将***所施工工程分包给谁的情况下，兴洲公司作为项目总承包人，是***唯一的合同相对方。3.退一步来讲，即便无法认定谢清波系兴洲公司的现场管理人员，其行为不能被认定为系代表兴洲公司履行职务的行为，那么基于谢清波向***出具欠条确认部分尚欠工程款及其在录音中明确表示会支付工程款的行为，至少是对兴洲公司的债务加入行为，谢清波应向***承担付款责任。

兴洲公司对于争议焦点的意见与其答辩及举证、质证意见基本一致。

本院认为，虽然***以（2019）闽0581民初6547号民事判决书认定兴洲公司为石狮市三中高中教学楼项目的总承包人、谢清波为兴洲公司在石狮市三中高中教学楼项目中的现场管理人员为由主张合同相对方为兴洲公司，但是：其一，***提供的欠条、石狮市三中高中教学楼工程量对账单主文均未提及兴洲公司，且欠条落款欠款人处仅有谢清波签字、对账单落款处仅有陈惠中签字，均未加盖兴洲公司的印章，无法体现与兴洲公司的关联性。其二，兴洲公司否认与***存在建设工程分包合同关系，否认与谢清波、陈惠中存在雇佣关系，并主张未同意谢清波将案涉工程分包给***、未授权谢清波、陈惠中对外进行对账结算，并提供了承诺书两份以证明其主张。其三，虽然***主张谢清波对其声称是代表兴洲公司，但是***庭审中也确认案涉工程的联系、洽谈、管理、结算，是谢清波与陈惠中与其对接的，且谢清波、陈惠中在经手案涉工程事宜及出具欠条、石狮市三中高中教学楼工程量对账单时并未向其提供与兴洲公司的身份关系证明或相关的授权手续。其四，根据***的陈述及提供的银行流水，案涉工程的已付工程款大部分系通过案外人李婉容银行转账方式支付，但兴洲公司否认李婉容系其财务人员及通过李婉容支付案涉工程款的事实，而***未能就其主张的李婉容系兴洲公司财务人员提供相应的证据予以证明。其五，虽然兴洲公司未能提交与谢清波之间的建设工程分包合同，且庭审中***与兴洲公司均确认兴洲公司有通过其监事廖彩宝向***支付过一笔款项，但是兴洲公司关于“该付款系谢清波未支付款项，工人到兴洲公司说谢清波欠他们钱，让兴洲公司帮忙付款，因谢清波还有一笔款项在兴洲公司，所以兴洲公司在征得谢清波同意的情况下，帮谢清波代付”的主张，与兴洲公司提供的承诺书记载的内容及谢清波以个人身份出具欠条的行为等能够相互印证，也符合常理，本院予以采信。其六，谢清波自愿以欠款人身份向***出具欠条，且根据***提供的通话录音和翻译，***系向谢清波催讨，且谢清波在***向其催讨时并未提出异议，也未抗辩该欠款系兴洲公司欠款，而是说“先缓缓，给我一小段时间，我抓紧去几个工地催收，到时先给你处理”，结合谢清波出具给兴洲公司的承诺书，可以印证谢清波愿意承担案涉工程款。其七，（2019）闽0581民初6547号民事判决书体现在该案中何云兰提供了载明发包人为兴洲公司且在骑缝处加盖有兴洲公司印章的《防水施工劳务承包合同》，而本案中***未能就其主张的与兴洲公司有签订施工合同提供相应的证据予以证明；且（2019）闽0581民初6547号判决系基于谢清波有到庭陈述其为兴洲公司现场管理人员及兴洲公司未到庭、未提供证据的情况下作出的，而本案中谢清波未到庭，而兴洲公司到庭否认谢清波系其雇佣的现场管理人员并提供承诺书证明其与谢清波系分包关系，谢清波也未对该承诺书提出异议；此外，兴洲公司对于（2019）闽0581民初6547号案件其未到庭参加诉讼的理由陈述具有一定的合理性。综合上述分析，结合***关于“谢清波使用我方的钢管去加固工地的模板”的陈述，本院认定，谢清波、陈惠中的案涉行为不是履行兴洲公司的职务行为，与***发生案涉建设工程分包合同关系的主体及案涉工程款的付款责任人是谢清波。

本院认为，虽然***与谢清波之间的建设工程分包合同关系，因***不具有相应的建筑施工资质，违反法律的强制性规定，应认定无效；但是***已完成相应施工项目，案涉工程也已经竣工验收合格并在起诉前交付使用，故***有权要求谢清波支付尚欠的工程款并支付相应的逾期付款违约金（利息）。关于尚欠工程款数额。***关于谢清波尚欠其工程款119,700元及钢管使用补贴款10,000元，合计129,700元的主张，有欠条、石狮市三中高中教学楼工程量对账单、通话录音等予以证明【虽然石狮市三中高中教学楼工程量对账单中“加固10000”笔迹及欠条左下角“合欠：129700”并非写在对账单或欠条主文处，且与陈惠中、谢清波的书写笔迹不一致，但该两处内容可与通话录音（在通话录音中，***向谢清波催讨时陈述“三中的还欠十二万多”，谢清波对此未提出异议，并称“先缓缓，给我一小段时间，我抓紧去几个工地催收，到时先给你处理”）相印证】，且谢清波在本院依法向其送达起诉状副本及证据材料后，拒不到庭参加诉讼，也未对***诉讼主张的工程款数额129,700元及提供的上述证据提出异议，或举证证明其有支付过相应款项，故***的该主张，本院予以采信。关于逾期付款违约金（利息），虽然双方未作约定，但***要求谢清波按2020年12月21日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)即年利率3.85%支付自起诉之日即2021年1月4日起至实际付款之日止的逾期付款违约金（利息），仍于法有据，本院予以支持。兴洲公司与***不存在建设工程分包合同关系，不是案涉工程款的付款责任人，故***对兴洲公司的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，***的诉讼请求，本院予以部分支持、部分驳回。兴洲公司的抗辩主张，合理部分，本院予以支持。谢清波经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、谢清波应于本判决生效之日起十日内支付***工程款129,700元，并按年利率3.85%支付该款自2021年1月4日起至实际付款之日止的逾期付款利息；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2894元，由谢清波负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　梁秋芳

人民陪审员　　庄凉凉

人民陪审员　　吴华东

二〇二一年四月十八日

书　记　员　　傅静雯

附：本案适用的主要法律条文和申请执行提示

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。