某某与江苏天利建设工程有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

江苏省高邮市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏1084民初5802号

原告：***，男，1956年10月13日出生，汉族，高邮市人，住高邮市经济开发区。

委托诉讼代理人：展兴干，江苏日出律师事务所律师。

被告：江苏天利建设工程有限公司，住所地在高邮市天山镇曹桥路北侧天利现代城1幢201室。

法定代表人：张国祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：金标，江苏金飞达律师事务所律师。

被告：***，男，1954年1月15日出生，汉族，高邮市人，住高邮市。

被告：徐计法，男，成年，居民身份证号码不详，汉族，安徽省宿州市人，户籍地在安徽省宿州市灵璧县，现住高邮市。

本院于2016年10月19日受理了原告***与被告江苏天利建设工程有限公司、***、徐计法提供劳务者损害赔偿纠纷一案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人展兴干、被告江苏天利建设工程有限公司委托诉讼代理人金标、被告***、被告徐计法到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告二次手术费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计130151.85元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告江苏天利建设工程有限公司因承建原高邮市检察院办公楼改造工程，将改造工程中的砸墙等工程发包给***施工，被告***将该工程又转包给被告徐计法，被告徐计法雇佣原告等人从事砸墙施工。2015年6月4日上午10时许，原告在施工过程中被倒塌的墙体砸伤左腿，后经高邮市人民医院诊断为左胫腓骨开放性粉碎性骨折、左踝关节开放性骨折。原告认为，江苏天利建设工程有限公司将其承建的工程转包给不具备施工资质的个人进行施工，依法应与雇主承担连带赔偿责任。故诉至法院，请求法院判如所请。

被告江苏天利建设工程有限公司辩称：1、我公司认为原告不是被墙体砸伤，而是被人用铁锤砸伤，本案也非工伤，故我公司不是本案的侵权人，也就不应承担侵权责任；2、原告本人受伤也存在重大过错，其自己没有尽到安全注意义务，也是造成自己受伤的原因；3、我公司与被告***、徐计法签订了《拆除协议》，我公司还与被告***签订了《安全合同书》和《拆除工程安全技术交底》，墙体拆除由***承包，并明确约定在拆除过程中出现安全事故一律由承包人自行处理，我公司不承担任何责任和费用。被告***又与被告徐计法签订了《安全合同书》和《拆除工程安全技术交底》，并明确约定在拆除过程中出现安全事故一律由被告徐计法负责处理，所造成的经济损失由徐计法自行承担，一切与被告***无关。本案应由侵权行为人自行承担责任，或由***、徐计法承担相应的连带赔偿责任；4、原告受雇于被告徐计法，与我公司没有直接的劳动和劳务关系；5、原告的各项赔偿费用有不实之处。综上，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告***辩称，原告的主张项目及金额存在虚构，原告应该实事求是的主张，应由被告徐计法和原告对本起事故承担责任，我出于同情可以赔偿。

被告徐计法辩称，我和原告合伙干活，不应该对本起事故赔偿。

经审理查明，2015年5月6日，被告江苏天利建设工程有限公司与被告***签订《拆除协议》一份，约定：江苏天利建设工程有限公司将其承建的天利商务大厦（原高邮市检察院大楼）改造工程中的楼梯拆除、部分墙体拆除、门头拆除等施工任务交由***完成，拆除工程中出现的安全事故一律由***自行处理。合同签订后，被告***与被告徐计法签订《安全合同书》一份，约定：被告***将天利商务大厦（原高邮市检察院大楼）的天棚、墙面等工程项目交由被告徐计法完成，拆除工程中出现的安全事故一律由徐计法负责处理，与***无关。后被告徐计法找来原告等人为其完成墙体拆除等工作，并支付其劳动报酬。2015年6月4日，原告在与相距两米远的被告徐计法儿子徐小明同时砸墙过程中，徐小明砸的墙倒塌将原告左腿砸伤。后原告被送往高邮市人民医院接受治疗。

另查明，原告于2015年8月31日故诉至本院，要求三被告连带赔偿原告医疗费47542.12元、住院伙食补助费360元，合计47902.12元。原告与三被告达成了（2015）邮民初字第01433号民事调解书，就原告主张的上述医疗费与住院伙食补助费原告与三被告之间的纠纷已处理完毕。

受本院委托，2016年11月30日，扬州东方医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人***外力致左侧腓骨中段、左内、外踝及左胫骨下段骨折经手术治疗后，目前遗留左踝关节功能丧失25%以上，属10级伤残。从受伤之日起，其误工期限为180日，营养期限为90日，护理期限为90日。

上述事实，有原、被告双方的当庭陈述及被告江苏天利建设工程有限公司在（2015）邮民初字第01433号案件中提供的《拆除协议》、《安全合同书》、（2015）邮民初字第01433号案件的庭审笔录、扬州东方医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书等证据予以证明。

庭审中，原告提出因受伤而产生的下列赔偿项目及数额：

1、二次手术费8510.85元；2、住院伙食补助费90元；3、营养费1350元；4、护理费9000元；5、误工费28980元；6、伤残赔偿金74346元；7、精神损害抚慰金5000元；8、交通费500元；9、鉴定费2375元。

因原、被告调解分歧意见较大，致本案调解不成。

本院认为，被告徐计法找来原告等人为其完成墙体拆除等工作，并支付原告劳动报酬，被告徐计法与原告系劳务关系。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告对于砸墙过程中可能出现的危险应当能够预见，但其在砸墙时与徐小明相距仅两米，其未尽到合理的安全注意义务，对于其人身损害存有过错，应承担30%的责任，被告徐计法应承担70%的责任。被告江苏天利建设工程有限公司将其承接的砸墙等拆除工程分包给被告***，被告***再度分包给被告徐计法，被告***与被告徐计法虽均无施工资质，但根据本院于2015年12月28日与高邮市安全监察站安全监督员所作的谈话笔录及被告***于2017年8月2日谈话笔录中的陈述，高邮范围内的零碎砸墙无需相应资质或安全生产条件，被告徐计法亦认可砸墙无需相应资质，故被告江苏天利建设工程有限公司与被告***无需与接受劳务的被告徐计法对原告人身损害承担连带赔偿责任。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”根据法定的赔偿项目、标准和本案查明的事实，本院对原告赔偿请求项目及金额认定如下：1、对于原告主张的二次手术费8510.85元、住院伙食补助费90元，三被告均无异议，但认为在（2015）邮民初字第01433号民事调解书已处理终结。本院认为，原告在（2015）邮民初字第01433号案件中主张的医疗费与住院伙食补助费系第一次住院治疗所产生，并未涉及二次手术费用及二次住院伙食补助费，且当时二次手术并未发生，民事调解书中处理完毕的仅是原告第一次住院治疗所产生医疗费与住院伙食补助费。另外，经审查，原告向本院提供的用药清单、医疗费票据等材料，均是发生在（2015）邮民初字第01433号民事调解书达成以后，故本院对三被告的上述辩解不予采信，对于原告的该项主张予以支持。2、对于原告主张的营养费1350元，三被告均无异议，本院予以确认。3、对于原告主张的护理费9000元（100元每天，计算90天），根据原告伤情，参照当地护工劳务报酬标准，本院酌定护理费标准为50元/天，故本院依法确认原告的护理费为4500元。4、对于原告主张的误工费28980元，按2015年江苏省分细行业在岗职工平均工资（建筑装饰和其他建筑业标准每年58674元）计算180天。本院认为，被告江苏天利建设工程有限公司与被告***对于原告从事瓦工工作予以认可，结合本案中原告所从事的砸墙工作，原告的工作可认定属于建筑装饰和其他建筑业，原告误工期为180天，另原告受伤时未满60周岁，误工期180天为受伤后，误工期限并未超过退休年龄，故本院对于原告的该项主张予以支持。5、对于原告主张的伤残赔偿金74346元，被告江苏天利建设工程有限公司与被告***予以认可，被告徐计法不予认可。原告提供了高邮市宝塔社区居民委员会出具的证明一份（证明原告长期居住于团庄六巷15号），本院另就该证明与宝塔社区居民委员会工作人员作谈话笔录一份，被告徐计法质证后予以认可，故本院对原告提供的证明内容真实性予以采信，对于原告的该项主张本院予以支持。6、对于原告主张的精神损害抚慰金5000元，本院认为，原告受伤构成十级伤残，故对原告的该项主张予以支持。7、对于原告主张的交通费500元，原告虽未提供票据，但本院认为，原告受伤后就医往返必然产生一定的交通费，故本院酌定为250元。8、对于原告主张的鉴定费2375元，原告提供了鉴定费票据，故本院对于原告的该项主张予以支持。

以上认定的赔偿费用合计125401.85元，由被告徐计法承担70%的赔偿责任，即87781.30元。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第二十条第三款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：

一、被告徐计法应于本判决生效后十日内赔偿原告***二次手术费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计87781.30元。

二、驳回原告***超出上述范围的其它诉讼请求。

如赔偿义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由原告负担250元，被告徐计法负担800元（此款原告已预交，被告徐计法负担的部分应于本判决生效后十日内，将此款一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：11×××57）。

审　判　长　　朱远军

人民陪审员　　葛乃富

人民陪审员　　冯正香

二〇一七年八月二十一日

书　记　员　　刘　飞

附相关法律条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

2、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

3、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

第二十条第三款受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。