某某、江苏天利建设工程有限公司民事二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏10民终3796号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年10月19日生，汉族，高邮市人，住高邮市。

委托诉讼代理人：展兴干，江苏日出律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张亚玲，江苏日出律师事务所实习律师。

上诉人（原审原告）：江苏天利建设工程有限公司，住所地在高邮市佳醇路**。

法定代表人人：张国祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：金标，江苏金飞达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚雪成，江苏金飞达律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人江苏天利建设工程有限公司（以下简称天利公司）一案，不服江苏省高邮市人民法院（2021）苏1084民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求：撤销原判，驳回天利公司一审诉讼请求；天利公司承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：1.一审法院人的认定事实错误，适用法律不当。***不存在不当得利。双方之间存在建设工程的劳务分包合同关系，天利公司向***支付案涉款项系基于双方存在的劳务分包合同关系，故***取得案涉款项不属于不当得利。一审应当驳回天利公司的起诉。2.天利公司不存在多付工程款的行为。一审法院依据《施工协议书》第十条的约定，***留结算总额5%的回访保修金，保修期限按国家规定，保修期满天利公司与***结算，从而认定天利公司支付给***的款项中包括了保修金87047.15元。从双方签订的《施工协议书》约定和***的履行看，天利公司仅是向其承建的项目的瓦工部分的劳务部分分包给***施工，因天利公司将案涉工程的劳务分包、转包给不具资质的***施工，该分包、转包违反法律强制性规定，该行为无效。故《施工协议书》回访保修条款对***不具有法律约束力。***仅是提供劳务，无需承担保修义务。即使协议有效，从2018年2月14日天利公司向***出具115921元的欠条，以及2020年1月20日达成的以房抵劳务工资的合意看，双方已经变更了合同约定。一审法院认定天利公司分包给***施工的高邮市城南小学瓦工部分劳务工资为1740943元与事实不符。根据***一审中向法院提交的双方于2018年2月5日所作的工程名称为城南小学金额为1740943元的《结算单》所附的结账清单中包含了其他项目的结账款29692元，因此城南小学的劳务工资为1711251元。3.天利苑1幢606室房产以房抵债约定无效。天利苑是案外人扬州天利置业发展有限公司开发建设，该房产的所有权归属于该公司，并非天利公司。因案涉房产登记在案外人名下，***就上述房产的权属变更登记向天利公司另行主张，根本无法实现就上述房产进行权属变更登记的目的。本案中双方约定以房抵债的两处房产，其中天利苑1幢606室房产仅办理了网签手续，至今未办理权属变更登记，***不享有所有权。天利苑1幢308室房产***仅收到钥匙，并未办理网签手续，更没有办理权属变更登记。4.即使天利公司主张的1865685元已经实际支付，超出1740943元部分应认定为对其他项目欠付劳务工资款项的支付，不应局限于城南小学项目。通过天利公司于2018年2月14日就城南小学劳务工资尾款115921元向***出具欠据，可以认定双方一致确认，***2018年2月14日前向天利公司出具的11份借据载明的金额1625022元系城南小学项目的劳务工资卡。2020年1月20日***出具的借据并未约定仅用于支付城南小学项目劳务工资款。借据中虽然记载了城南小学，但并非***书写。天利公司除城南小学外还有其他工程款尾款，***对此充分举证。即使双方就案涉1865685元款项约定城南小学工程劳务工资的支付，因天利公司就天利苑、检察院等工程尚欠劳务工资252597元，***亦可以就超付的124742元向天利公司主张抵消权，不应另案主张。

天利公司辩称，***未提供任何证据证明合同双方对于《施工协议书》第八条进行变更，《施工协议书》履行过程中，***已经于2016年11月30日和2020年1月20日与天利公司达成以房抵工程款。双方的工程款结算总额为1714400元。《施工协议书》是工程项目内部承包协议性质，是在双方协商一致的基础上签订，不是转包行为，无法认定为无效协议。天利公司与扬州市天利置业发展有限公司是关联公司，对于双方《施工协议书》第八条约定完全认可。而双方就其他工程款事宜，双方可以另行主张。***得到天利苑公寓房，不再支付购房款，因为房是以应得的工程款换来的。

天利公司向一审法院提出诉讼请求：1.***立即返还不当得利（退还多付的工程款）237458.15元及利息（自天利公司申请诉前保全之日起，按人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2016年4月9日，天利公司与***签订《施工协议书》一份，协议书约定天利公司将承建的高邮市城南经济新区小学工程（约12000平方米）的瓦工分项交由***承包，承包工资按建筑面积每平方单价120元、院墙按110元/米由天利公司与被告***结算（由***以打借条、天利公司制工资表代发）；付款方式为基础工程验收合格付总价5%、二层封顶付合同总价5%、四层封顶付合同总价5%、主体工程验收合格付合同总价15%、竣工验收合格付合同总价15%、竣工验收合同满一年付合同总价5%、余款50%由天利苑（原检察院）公寓房屋房款抵冲，房款价格以天利苑售楼部现时销售价格为准；协议书同时约定***留结算总额5%的回访保修金，保修期限按国家规定，保修期满天利公司与***结算。

上述施工协议书签订后，***对高邮市城南经济新区小学工程中的瓦工部分进行了施工。2016年6月8日至2020年1月20日期间，***通过以出具借据的形式共计向天利公司支取工程款126.8万元。***另于2016年11月30日向天利公司出具金额为357022元的借据一份，该借据中注明“购天利苑1幢606室房款354416元、维修基金2606元，城南小学”，于2020年1月20日向天利公司出具金额为240663元的借据一份，该借据中注明“天利苑1幢308房款、保修期满办理房产手续，城南小学”。上述天利苑1幢606室、308室两处房屋目前均登记在案外人扬州天利置业发展有限公司名下（与天利公司系关联企业），其中1幢606室已经办理网签，但未办理权属变更手续；308室房屋仅由天利公司向***交付钥匙，尚未办理网签及权属变更登记手续。

一审另查明，天利公司与***除案涉城南经济新区小学工程以外，双方之间还存在诸如天利苑、检察院等工程，均由***向天利公司承包上述工程的部分施工项目，前述工程的尾款，双方尚未结清。2018年2月5日，双方就案涉城南经济新区小学公司进行结算。经结算，该工程总价款为1740943元，但该结算的工程价款包含双方之间就天利苑、检察院等工程的部分工程价款在内；天利公司在庭审中认为，该1740943元工程款应扣除天利公司代付的案涉工程找平款26600元，案涉工程实际价款应为1714343元。审理中，天利公司确认其在本案中主张的***不当得利237458.15元均基于案涉城南经济新区小学工程所产生，与双方之间的其他工程无关。

一审法院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应适用当时的法律、司法解释的规定。一审认为，天利公司对其在本案中所主张的237458.15元的性质主张为不当得利，且均基于案涉城南经济新区小学工程所引发，故基于天利公司上述主张，一审认为，首先，案涉城南经济新区小学工程款应认定为1740943元，天利公司虽认为应当扣除其代***支付的找平款26600元，并提供了水磨石班组的施工协议书等证据予以证明，但该施工协议书中所涉及的施工内容是否为***在案涉工程中所应承担的施工内容本身存疑，且该施工协议书所签订的日期与双方之间所签订的施工协议书日期相距也不远，天利公司完全可就找平一事要求***履行，故对天利公司上述主张依法不予支持，并对案涉城南经济新区小学工程款认定为1740943元；***同时对天利公司主张的5%保修金提出异议，但该保修金是双方内部的施工协议书中明确予以约定，且保修金约定的付款期限尚未届满，故对***对保修金的抗辩一审法院依法不予支持，因案涉城南经济小学工程总价款认定为1740943元，故保修金应为87047.15元。其次，双方在签订施工协议书后，***通过出具借据的形式已经向天利公司支取了工程款现金126.8万元，***同时也以另向天利公司出具两份借据的形式确认收到价款为357022元、240663元的天利苑房屋两处，上述工程款现金及两处房屋的总价款为1865685元；***虽认为天利公司并未就上述两处房屋与其办理权属变更登记手续，而不应将该两份房屋借据的金额计算在天利公司所付的工程款内，但本案系天利公司主张超付工程款所引发的不当得利纠纷，***所出具借据的可认定双方已就该两处房产达成以房抵债的合意，故***可就房屋权属变更登记向天利公司另行主张。第三，前述天利公司所支出的总价款已超出案涉城南经济新区小学工程价款211789.15元（1865685元-1740943元+87047.15元），故***应向天利公司返还该笔款项，并自天利公司起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息。对***辩称的其与天利公司之间尚有其他工程的工程款未结清的主张，一审认为，因天利公司在本案中主张的系城南经济新区小学工程所超付的工程款，并不影响***与天利公司之间其他工程的结算，故***如与天利公司之间另有工程款尚未结清，其可另行主张，对其上述辩称的主张依法不予支持。为维护当事人的合法权益，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内退还天利公司211789.15元及利息（利息计算方式：自2021年1月27日起至实际偿还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回天利公司的诉讼请求。案件受理费4862元，由天利公司承担526元，由***承担4336元（此款天利公司已预交，***应在履行上述判决义务时一并给付天利公司）。

本院二审期间，案外人扬州市天利置业发展有限公司向本院提交承诺书，并做如下承诺：1.高邮市天利商务大厦一幢606室和308室原属扬州市天利置业发展有限公司不动产权，扬州市天利置业发展有限公司保证上述房屋产权清楚，若发生与扬州市天利置业发展有限公司有关的产权纠纷，由扬州市天利置业发展有限公司承担一切责任。高邮市天利商务大厦一幢606室和308室已由***于2016年11月30日和2020年1月20日接受，扬州市天利置业发展有限公司承诺除***及其指定人员自身原因或故意拖延办理等原因外，由于扬州市天利置业发展有限公司原因造成不能将以上2房产过户到***及其指定人员名下，扬州市天利置业发展有限公司承担一切法律责任。

该承诺书后附有《商品房首次登记不动产权属证明》。

二审另查明，2018年2月5日，双方就案涉城南小学进行结算，经结算，该工程总价款为1740943元，该结算单后附有的结账清单中载明天利苑7237元、新检察用工大工1400元，小工660元。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本案二审争议焦点为：***返还天利公司211789.15元有无事实和法律依据。

本院认为，***应当返还天利公司211789.15元款项。具体理由：1.关于案涉施工协议书的效力问题。因案涉施工协议书仅是对工程中的瓦工用工部分的分包，即便如***所述协议书无效，但是对于案涉工程项目***已经完成全部瓦工项目并对此结算，应当认定双方均认可按照施工协议书履行。2.因天利公司向***支付的款项已经超过***应得的工程款，天利公司主张返还不当得利款项有法律依据。具体到本案所涉的应当返还的款项，案涉城南经济新区小学工程款中虽然在附件中有天利苑7237元、新检察用工大工1400元，小工660元，但是该款项占整体款项比例较小，一审法院未予支持扣减天利公司主张的代***支付的找平款26600元，且天利公司对于是否扣减前述涉及的其他项目的较小比例的款项并未提出异议，因此一审法院对城南经济新区小学工程的工程款认定为1740943元系对***有利的认定，本院依法予以确认。3.关于保修金，因***与天利公司之间的施工协议书中约定，***留结算总额5%的回访保修金，保修期满双方结算。因案涉城南经济新区小学工程关于保修期为五年，保修期尚未届满。一审法院计算出具体的保修金为87047.15元具有事实依据，该款项应当在工程款中予以扣除。4.对于工程款以现金结算126.8万元双方并无争议，虽然对于以房抵工程款的两套房产，***认为并未完成过户登记，且***二审陈述目前不具备办理权属变更登记的条件，但是其并未提交证据证明。因以房抵工程款系双方真实意思且有相应的借据予以为证，且二审中案外人扬州市天利置业发展有限公司已经对于案涉房产过户作出承诺，保证案涉房屋产权清楚，若发生与其公司有关的产权纠纷，由其承担责任，本院对于双方之间的以房抵工程款的具体金额予以确认。5.因天利公司已经支付的款项超出***应得款项，一审法院据此认为该款项***应当予以返还，***认为超出部分应为除去城南经济新区小学外的其他项目，对此在本案中不予处理。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4336元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　韩　凯

审 判 员　　周　冰

审 判 员　　袁海兰

二〇二一年十二月九日

法官助理　　张成军

书 记 员　　钱亚晨