江苏华尔泰建设有限公司与***、章胜利等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏08民终647号

上诉人（原审被告）：江苏华尔泰建设有限公司，住所地淮安市健康西路85号综合楼1幢。

法定代表人：王庆意，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈美男，该公司经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年3月10日出生，汉族，居民，住建湖县。

委托诉讼代理人：梁峰，江苏引航律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：章胜利，男，1983年4月20日出生，汉族，居民，住沭阳县。

被上诉人（原审被告）：淮安润欣商贸有限公司，住所地淮安市淮海东路71号新世界城市花园20幢A1002室。

法定代表人：赵欣。

上诉人江苏华尔泰建设有限公司(以下简称华尔泰公司)因与被上诉人***、章胜利、淮安润欣商贸有限公司(以下简称润欣公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2018）苏0826民初1688号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月12日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华尔泰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判华尔泰公司不承担责任。事实与理由：1.一审判决书载明被上诉人章胜利的身份证号码与本公司有合作关系的章胜利的身份证号码不一致，其留给本公司的身份证号码为，其住址为淮安市清江浦区七九大院8幢306室。二者主体身份和地址不一致，从而导致一审错误地启动了公告程序。2.涉案《木工安装工程分包合同》系润欣公司与***签订，章胜利为润欣公司的签约代理人。此为劳务合同，根据合同相对性，应由润欣公司承担合同责任。3.章胜利系实际施工人，***与华尔泰公司没有合同关系，也不是实际施工人，一审判决华尔泰公司承担连带责任没有法律依据。4.章胜利承诺，挂靠施工对外产生的材料款费用，工人工资由其承担，与华尔泰公司无关。

被上诉人***辩称：1.一审判决对于章胜利的身份信息认定正确，上诉人依法院调查令调取的章胜利户籍信息因与一审判决书中所载明的信息重合，目前已被公安机关注销，因此一审程序合法。2.本案章胜利与上诉人之间是挂靠关系，章胜利将涉案工程分包给被上诉人***施工，***是实际施工人，要求章胜利与上诉人承担付款责任符合法律规定。3.被上诉人是包工包料施工，其先行垫资组织工人施工，投入了大量资金和原材料，分包合同的内容对此也有充分的体现，所以双方之间明显是建筑工程分包关系，并非上诉人所称的劳务合同关系。4.章胜利只是借用润欣公司的名义与***签订合同。润欣公司不是工程中的主体，其不可能是分包单位或是发包单位，对外无权分包或者发包。本案分包合同实际上是章胜利与被上诉人***签订，并且也是章胜利在履行合同。综上所述，请求驳回上诉请求，维持原判。

被上诉人章胜利、润欣公司未作答辩。

***一审诉讼请求：1.判令章胜利、润欣公司、华尔泰公司支付工程款172115元及利息（自2012年11月5日起按月利率2%计算至实际付款之日止）；2.诉讼费由章胜利、润欣公司、华尔泰公司负担。

一审法院认定事实：2011年11月1日，章胜利挂靠淮安市海源装饰工程有限公司(现更名为华尔泰公司)与涟水县汉邦置业有限公司签订涟水中央城2#楼1-2层公共区域装修工程施工合同，合同约定涟水县汉邦置业有限公司将位于涟水县涟城镇常青路步行街中央城2#楼1-2层公共部位内装修工程以包工包料的方式发包给淮安市海源装饰工程有限公司。2011年11月23日，章胜利以润欣公司的名义(甲方)与***(乙方)签订木工安装工程分包合同，合同约定甲方将位于涟水中央城2#楼1、2层室内公共部位装修木工工程分包给乙方施工，工程单价为110元/平方，章胜利以发包单位代表人的身份、***以分包单位代表人身份在合同中签字确认，润欣公司在发包单位日期落款处加盖公司合同专用章。在合同日期落款下方，章胜利手写备注，内容为：“二楼由甲方工人施工，施工质量甲方自负。工资从总单价扣除手工费40元/平方。(实际结算)章胜利由于甲方(总发包方)自供石膏板，从总单价(110元/平方)扣除7.29元/平方。按实际面积结算。不含税收及乳胶漆施工。章胜利。”工程结束后，章胜利的工作人员出具了***施工工作量单据，其载明：一层吊顶867.2m2，二层吊顶877.9m2；另提供吊顶材料：二层689.8m2，中庭吊顶89.6m2。章胜利在结算单下方注明“根据图纸显示为以上工作量，最终以实际测量为准。章胜利2012.11.5”。

审理中，华尔泰公司同意以施工图纸中的工程量来计算工程价款。***自认领取了56000元工程款。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。章胜利借用华尔泰资质与涟水县汉邦置业有限公司签订的涟水中央城2#楼1-2层公共区域装修工程施工合同、章胜利以润欣公司的名义与***签订的木工安装工程分包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。施工合同虽然无效，但涉案工程主体已经竣工验收合格，故对***要求章胜利给付工程款的请求予以支持。章胜利以润欣公司的名义将木工工程进行分包，润欣公司应对欠付的工程款共同承担还款责任。章胜利挂靠华尔泰承包工程，华尔泰公司应当承担连带责任。

对于工程款的数额，根据***与章胜利确定的工程量，***完成的工程量为1745.1m2，章胜利安排施工的工程量为779.4m2，因章胜利提供石膏板，故每平方米单价为102.71元，总工程价款为259291.4元，扣除章胜利安排人员施工的工程款31176元，***的工程款总额为228115.4元。***已领工程款56000元，剩余工程款为172115.4元。***主张的工程款未超出该数额，予以支持。对于逾期付款利息，2012年11月5日，章胜利签字确认的仅为按图纸计算原告施工的工程量，未确定具体工程价款，也未确定付款的时间，故以起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款的利息。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,作出一审判决:一、章胜利、淮安润欣商贸有限公司于一审判决生效后十日内给付***工程款172115元并承担利息(自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止)。二、江苏华尔泰建设有限公司承担连带责任。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5082元，公告费600元，由章胜利、淮安润欣商贸有限公司负担。

本院二审期间，上诉人未提交新证据。被上诉人***向本院申请调查令，调取章胜利身份信息，本院依法准许。本院查询到关联案件中章胜利身份信息。本院组织对上述身份信息进行了质证。

本院经审理确认一审认定的事实。

本院二审另查明，章胜利有两个身份证号码，分别为：和，其中前者住址为沭阳县，后者于2019年3月1日注销，注销原因系与前者户口相重。身份证上的地址与本案一审判决书中载明的地址一致。二审中，章胜利向本院提供了其的身份证复印件（有效期为2018.11.29-2038.11.29），其载明的地址为本案一审判决书中载明的地址。一审法院两次传票传唤，章胜利均未到庭，遂公告送达；二审法院经传票传唤，其也未到庭。

本院认为，关于章胜利主体身份及一审应否公告送达。章胜利存在两个身份证号码，且上诉人所提及的存于其公司的身份证号码目前已注销，***一审向法院提供的身份证号码及其载明的地址与二审查明的章胜利身份、住址信息一致，故一审法院认定章胜利主体身份及送达地址无误。一审法院两次向当事人传票传唤，章胜利和润欣公司均未到庭，法院遂进行公告送达，并在当事人所在地张贴公告和报纸上公告送达。上诉人对章胜利的身份信息质证后，表示无异议。故一审法院启动公告程序正当。

关于诉争各方的责任。诉争的《木工安装工程分包合同》明确约定了分包的工程范围，安装工程所需主材和辅材由***自行提供，工程质保等内容，属于建设工程合同，上诉人认为其为劳务合同与事实不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。转包人、违法分包人应对实际施工人承担责任。章胜利以润欣公司名义违法分包，二者应对***的欠款承担责任。工程挂靠人与被挂靠人存在承担连带责任的法律关系。章胜利挂靠华尔泰公司订立建设工程合同，华尔泰公司是合同上和法律意义上的承包人，章胜利挂靠华尔泰公司，系合同实际履行人，该工程被违法分包给***后并欠付***工程款，由此产生的法律风险，被挂靠方华尔泰公司应当承担；章胜利虽然以润欣公司名义分包，但华尔泰公司存在管理上和法律上的义务，因而也应承担责任。华尔泰公司辩解其与润欣公司不存在合同关系而不应承担责任，本院不予支持。华尔泰公司称不欠付章胜利的工程款，反而是章胜利欠其挂靠费用，对此其未举证证明；华尔泰公司承担责任后，其与章胜利之间因挂靠关系产生的纠纷双方可以另案解决，本案不予理涉。章胜利的承诺非向***作出，对***不产生法律效力。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人华尔泰公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5082元、公告费300元，计5382元，由上诉人江苏华尔泰建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋其文

审判员　　季明丽

审判员　　马作彪

二〇一九年三月十二日

书记员　　李　蕙