***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏08民终3152号

上诉人（原审被告）：***，男，1959年3月25日出生，汉族，住淮安市清江浦区。

委托诉讼代理人：卜巧莹，江苏典业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊若薇，江苏典业律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年2月17日出生，汉族，住淮安市淮阴区。

委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛刚毅，江苏引航律师事务所律师。

原审被告：江苏华尔泰建设有限公司，住所地淮安经济技术开发区枚皋路19号智慧谷A1楼1501室。

法定代表人：袁家荣，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告江苏华尔泰建设有限公司（以下简称华尔泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2021）苏0812民初3454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担工程款给付责任，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，***为***雇佣的现场焊工班组负责人，而非实际施工人。1、本案错误分配举证责任，采信证据违背法律规定，被上诉人并未提供任何书面合同、结算证明等证据证明双方之间存在基础法律关系以及其实际施工人的身份。一审仅凭被上诉人一家之言认定其系案涉工程的实际施工人错误。2、被上诉人发送的微信聊天记录语音等并未经过当庭质证播放，上诉人对其证明目的不予认可，上述证据无法证明9万元债务的存在。3、5000元扣减的款项并非双方协商一致的表述，且也无证据证明已付的5万元款项是工程款。4、涉案工程并非被上诉人施工，一审判令上诉人支付工程款没有依据的基础上判令给付工程款利息更无依据且利息的时间起算节点亦不当。二、一审判决回避争议焦点，论证过程存在逻辑矛盾。首先，一审认定双方为“工程承包人”，但又在主文中认定被上诉人是“实际施工人”，前后矛盾。其次，关于工程量和造价情况，判决书仅多处“应当”等字眼表述却未说明原因和依据，有碍司法公正和权威。三、一审适用法律错误，华尔泰公司已与上诉人结清所有款项，并不存在连带支付的请求权基础，不能因为挂靠就判决其承担连带责任。

被上诉人***辩称，一审法院判决华尔泰公司承担连带责任并未侵害上诉人利益，上诉人上诉陈述华尔泰公司不应承担连带责任不在其权利范围内。本案华尔泰公司并未上诉，故华尔泰公司是否承担连带责任并不在上诉案件审查范围内。另外，本案应适用当时的合同法相关司法解释及省院的裁判精神。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

华尔泰公司未到庭亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判令***、华尔泰公司支付工程款9万元及利息（从2016年5月30日起至2020年8月19日止，按中国人民银行贷款基准利率计算，从2020年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：2016年3月份，淮阴师范学院第一附属小学对其学校采光顶及铝合金窗工程对外进行招投标。***借用华尔泰公司的建筑施工企业资质中标该工程。2016年3月20日，淮阴师范学院第一附属小学（发包人）与华尔泰公司（承包人）签订《淮阴师范学院第一附属小学采光顶及铝合金窗工程施工合同》一份，约定华尔泰公司承包该校采光顶及铝合金窗工程，工程合同工期为2016年3月26日至2016年4月16日，合同价为267100元（采用固定综合单价），承包人现场负责人为***，职称为工程师。后***将该工程交由***进行施工。施工过程中，因该工程增加部分零星项目（防腐木地板铺设及生态木墙面、文化石柱面等），***将该部分增项工程交由其他施工队进行施工。***组织人员和采购铁方管、铝合金窗户、玻璃等材料进行了淮阴师范学院第一附属小学科技楼与艺体楼之间二个连廊二、三层的铝合金窗户、钢结构采光玻璃顶等施工，于2016年3月31日开工，2016年5月29日完工。后该工程通过竣工验收合格并交付使用至今。

2017年4月20日，淮阴师范学院第一附属小学采光顶及铝合金窗工程（项目包括科技楼与艺体楼之间二个连廊二层的铝合金窗户、科技楼与艺体楼之间二个连廊三层的铝合金窗户、钢结构采光玻璃顶等、南连廊三层后增加防腐木地板铺设及生态木墙面、文化石柱面等一些零星项目）经江苏建友工程项目管理咨询有限公司竣工结算审定价为256428.7元（代扣完审计费用后），审减的主要原因：1、合同内扣减现场没有做的项目，窗户下口无钢结构横梁100×100×5钢方管，审计时给予扣除相应的横梁费用；2、变更签证项目中的工程量以及综合单价的核减。

2019年1月份、2020年5月及9月份、2021年1月及2月份，***多次通过微信等方式联系***索要剩余工程款9万元，***表示还在向发包人索要工程款未果，同意有账算账但目前没有钱付款。2021年4月12日，***诉至法院，要求***、华尔泰公司支付剩余工程款9万元，引起本案讼争。

一审另查明，***、***均不具有相应施工资质，华尔泰公司具有相应工程施工资质。2016年3月份之前，***与***之间就淮安工业园区消防站项目存在工程承包关系和工程款结算往来。***与华尔泰公司之间已经工程款结算完毕。对于合同内现场没有做的项目（横梁费用），双方协商一致扣减相应工程款5000元。

一审庭审中，***主张其与***口头约定由其以15万元的价格包工包料负责该工程施工，当时***将施工图纸交给其要施工报价，其报价最低15万元包工包料可以做。经质证，***认可当时交给施工图纸让***进行报价的事实，但辩解是因为自身不懂心里没有底，所以咨询***劳务和材料施工底价为15万元，才同意承接该工程，后由其出资请***代为采购材料，不认可***是承包人，***施工部分工程造价远不止15万元。***自认共收到***支付的工程款6万元，包括施工过程中支付的5万元和一起打麻将时支付的1万元，但在其提供记账本上的记账内容反映***已付附小工程款5万元（另东一区材料900元）”。经质证，***对已付工程款数额为6万元不予认可，反驳称双方系现金形式结算工程款，已付工程款不止6万元，但未提供有关反驳证据。

一审法院认为，关于双方之间就涉案工程形成的建设工程施工合同法律关系问题，***与***之间虽然未签订书面的施工合同，但是从***采购施工材料和组织人员对涉案工程进行施工并完工的事实来看，应当认定***为涉案工程的实际施工人，***将涉案工程转包给***实际进行施工的法律事实。***虽反驳系***代其采购施工材料，仅是进行劳务部分施工，对此未提供有关反驳证据加以佐证，且***予以否认，故对于***的该部分反驳主张，法院不予采纳。***与华尔泰公司就涉案工程形成挂靠关系，***借用华尔泰公司的建筑施工企业资质承接涉案工程，***将涉案工程转包给***进行施工，***与***均不具有相应施工资质，故***与***之间就涉案工程成立的建设工程施工合同法律关系依法无效，鉴于涉案工程已通过竣工验收合格，***可以参照双方关于工程款有关约定向***主张支付工程款权利。关于涉案工程的总价款问题，***主张双方口头约定涉案工程总价款为15万元，***认可15万元是***报的底价，参考该底价才同意承包涉案工程，双方各执一词，均未提供证据加以佐证，对此法院认为从涉案工程审定造价数额和审定项目内容来看，虽然审定项目除涉案工程以外，还有防腐木地板铺设及生态木墙面、文化石柱面等零星项目增项内容，但是涉案工程的审定造价数额远远超出15万元，***主张按照15万元作为涉案工程总价款并未加重***、华尔泰公司的给付义务，故法院认定***与***之间就涉案工程总价款按照15万元进行结算。关于涉案工程已付款问题，***自认收到6万元工程款，包括施工过程中收到5万元和双方打麻将时收到1万元，***认为已付工程款不止6万元，反驳称还有现金形式支付的其他工程款，但未提供反驳证据加以佐证，法院通过对***的自认以及其提供工程款往来记账本的有关记账内容进行审查后，发现记账本上记载内容可以表明***已付涉案工程款5万元，加上***自认的双方打麻将收到的1万元，应当认定涉案工程已付款数额为6万元。扣减工程已付款6万元和合同内现场没有做的横梁费用5000元后，***尚需向***支付剩余工程款85000元。关于***主张利息部分，双方对于付款时间没有约定，涉案工程已实际交付使用，交付之日即2016年5月29日视为付款时间，故***主张从2016年5月30日起开始计算应付工程款利息，符合法律规定，法院予以支持。***应当分别从2016年5月30日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，向***支付利息。对于***主张超出部分，法院不予支持。关于华尔泰公司的责任问题，华尔泰公司与***之间虽就涉案工程已结算完毕，但双方就涉案工程形成挂靠关系，华尔泰公司应当对***欠付工程款承担连带清偿责任。关于本案诉讼时效问题，***与***在涉案工程完工后一直未进行最终结算，双方在2019年1月份还未结算工程款，故对于***抗辩***提起本案诉讼超过诉讼时效，法院不予采纳。

一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项、第二条、第十八条第一项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、***于判决发生法律效力之日起五日内向***支付工程款85000元及利息（以85000元为基数，分别从2016年5月30日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；华尔泰公司承担连带责任。二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元减半收取计1025元，由***负担57元，***和华尔泰公司共同负担968元。

二审中，当事人提交了新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交如下证据：1、***建筑企业项目负责人合格证书一份，证明上诉人具备专业资质且早在2014年3月27日就可以作为项目经理承接工程，一审认定***不具有相应资质错误。2、***签字的监理工程师通知单三份，证明由建设单位、监理单位和***共同负责对涉案工程的进度控制，包括钢结构的预埋，氟碳漆的喷涂、采光玻璃顶的安装、铝合金安装等均由***全权负责，承担主体责任。3、工程现场签证单，证明施工过程中对原施工方案的变更，施工方案细节均由***负责组织实施对接，与***没有任何关联，***仅在工地做清包工从事劳务，由***发放工资。4、单项工程竣工验收证明书，证明2016年4月18日由***在各项分部工程完成后，配合建设单位完成验收出具证明，涉案工程总体均由***施工对内对外负责。5、竣工图，证明涉案工程竣工图细节、设计方案、参数细节，每页均有***签字负责，与***无关，***无法提供组织施工、垫资购买材料等证据材料，无法证明涉案分承包关系，应承担举证不能的不利后果。6、政府采购资金支付审核表，证明2016年9月10日由***作为经办人向校长王井申请拨付工程款。7、华尔泰公司的承包协议一份及***与案外人叶雄签订的分包协议一份，证明同期上诉人与华尔泰公司合作的其他工程，在建立分包关系时都会签订书面协议，本案***虚构不属实的分包关系不符合交易习惯，也无证据证明。被上诉人***质证认为，对证据1真实性予以认可，但是该证据是安全员证书，且登记的企业名称为江苏名胜金建设工程有限公司，并非华尔泰公司。可见，***并非华尔泰公司的项目经理；对证据2真实性予以认可，该证据恰好可以证明***挂靠华尔泰公司，承揽涉案附小工程，与***将工程又转包给***并不冲突；对证据3真实性予以认可，证明涉案工程后增加了一部分防腐木铺设等工程，该增加工程不在***的施工范围内，故上诉人陈述涉案工程中还有木工、瓦工等工人在场施工，该部分工程与***无关，***也未主张该部分的工程款。对证据4、6质证意见同证据2；对证据5真实性予以认可，证明***所承揽的铝合金门窗，连廊等工程竣工完毕，***应当向***支付工程款；对证据7三性不予认可，与本案无关。

本院经审查认为，上诉人所提供的证据均无法证明其举证目的，故对上述证据，本院不予采信。

本院经审查，确认一审法院查明的事实。

关于上诉人***所提被上诉人***为其雇佣的现场焊工班组负责人，而非实际施工人的上诉理由，本院认为，首先，***主张***并非涉案工程实际施工人，双方之间仅是劳务关系，但其在一审庭审中又认可涉案工程材料系***购买并组织相关人员施工，虽然其辩称材料费系其支付给***由***代购材料，但其一、二审均未能提供证据予以证明该事实，也未能提供证据证明***系其雇佣的现场焊工班组负责人的事实。而从***自认的事实，结合***的陈述以及本案现有证据来看，双方之间虽然未签订书面施工合同，但一审法院根据涉案工程系由***购买施工材料和组织人员进行施工并完工的事实认定***为实际施工人并无不当。至于上诉人所提工程结算审定单、工程竣工验收资料中施工单位经办人处均是由其签字，相关现场义务的履行也系其负责等，与实际施工人为***的认定并不矛盾。其次，关于***一审提交的微信聊天记录语音等证据材料，经查，一审庭审时已经当庭播放，并组织双方当事人进行了质证，上诉人亦对该证据发表了质证意见，虽然上诉人对该份证据的证明目的不予认可，但一审法院并非仅凭该单一证据认定事实，而是在综合本案其他证据的基础上，认定双方之间存在债务，该认定并无不当。第三，关于5000元扣减款项以及5万元款项的问题。一审法院在庭审中询问双方对于审计报告中核减未做部分款项1万元能否协商一致时，被上诉人***陈述自愿承担5000元，上诉人当庭表示同意，现上诉人上诉提出5000元扣减款项并非双方协商一致的表述没有事实依据。关于已付款项5万元，如前所述，上诉人与被上诉人之间系建设工程施工合同法律关系而非上诉人主张的劳务关系，因此涉案款项性质系工程款。对于已付5万元款项，被上诉人提供了记账本予以说明，上诉人并未否认已支付5万元的事实，其主张已付款多于5万元，但并未举证证明。第四，关于利息起算节点问题。虽然双方关于利息的计算并无约定，但涉案工程已于2016年5月29日交付使用，一审法院据此认定涉案工程交付之日为付款时间，并从交付的次日即5月30日起开始计算应付工程款利息并无不当。综上，上诉人所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人所提一审判决存在的问题，本院认为，首先“工程承包人”在法律概念上并非完全等同于实际施工人；其次，一审法院在结合全案证据，以及双方当事人在庭审过程中自认的事实的基础上，根据证据分配规则，认定双方当事人之间的法律关系以及相关款项问题，相关裁判观点业已在文书中进行了充分说理阐述，最终依法裁判并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人所提华尔泰公司作为被挂靠单位不应承担连带责任的上诉理由，本院认为，一审法院认定上诉人***与华尔泰公司之间存在挂靠关系，并据此判决华尔泰公司承担连带责任，华尔泰公司并未提起上诉，而上诉人***并非华尔泰公司的委托代理人，一审法院对华尔泰公司的判决与其亦没有利害关系，其对华尔泰是否承担连带责任不具有诉的利益，其无权代华尔泰公司提出诉请，故本院对其上诉理由不予采纳。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1925元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　弘

审 判 员　　陶　锐

审 判 员　　于晓萍

二〇二一年十月二十八日

法官助理　　毛学梅

书 记 员　　费婉燕