德州玉山建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁14民终197号

上诉人（原审原告）：德州玉山建筑工程有限公司，住所地：山东省德州市经济技术开发区杏园村。

法定代表人：高龙，总经理。

委托诉讼代理人：李鑫，山东今正盈律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1982年5月10日出生，汉族，住四川省仪陇县。

上诉人德州玉山建筑工程有限公司（以下简称玉山公司）、上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2018）鲁1423民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

玉山公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判***支付外墙抹灰工程款20万元、楼梯二次施工及损失27万元、滴水檐2万元及其他27万元，共计76万元；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：第一，玉山公司为证明向***付款545.83万元提交了44份付款证据。对于其中2017年1月22日的100万元借条凭证，王山公司提交的转账明细包括给***的87万元，另现金支付13万元，计100万元，对上述借条应全额保护。因玉山公司持有2015年12月10日的14万元欠条，玉山公司享有追偿权，一审以欠条载明的权利人徐明军未到庭为由不支持该笔代偿款是错误的。第二，53号、54号、55号三栋楼的外墙抹灰工作系由玉山公司找尹某等人另行施工，一审认定由***施工是错误的。第三，***施工的16挂楼梯存在质量问题，损失23万元，需玉山公司二次施工，每挂楼梯1.5万元，共计24万元。一审未支持23万元损失及24万元二次施工费是错误的。第四，滴水檐由玉山公司施工，实际花费2万元，一审以***认可的滴水檐造价1万元认定玉山公司滴水檐花费为1万元是错误的。综上，一审认定事实不清，判决结果损害了玉山公司的合法权益。

***对玉山公司的上诉辩称，对玉山公司的上诉不认可。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或发还重审；2.一、二审诉讼费及实际支出均由玉山公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。双方签订的劳务分包合同第三条约定“包清工及施工机械”，施工机械仅限于清工施工的小型机械，从建筑行业的实践习惯来讲包清工的施工班组提供的机械中也不会包揽承租塔吊，而且塔吊租赁合同是玉山公司与第三方签订的，***没有参与，一审将塔吊费用判决由***承担不符合实际。按照玉山公司的安排，其他班组多次在***处拿料拿物，其中干50号、51号、52号楼的安徽承包队承包人方亮德拿走的木方共计17万元，其给付3万元，剩余14万元的欠条被玉山公司工作人员冯宝强以进行结算的名义拿走。上述款项因是玉山公司安排造成的，应该在结算中予以扣除。二、一审判决违背案件事实。1.涉案劳务分包合同约定的施工面积是6万平方米，由于玉山公司的原因，***仅施工14857.66平方米就无法继续施工，而***是按照约定面积安排人员、材料等，对***的损失是显而易见的。以约定报价结算工价是不公平的。根据涉案劳务分包合同第二条第4、5项约定，由于玉山公司手续不完善、施工资金缺乏等原因，多次被停电、停水，导致多次停工，损失应由玉山公司承担。一审不顾上述事实，简单按照14857.66平方米的楼房施工量计算应付***的工程款，违背了案件事实。三、一审中玉山公司违反诚实信用原则。玉山公司在一审法院审理的尹安舟等追索劳动报酬案件中答辩称“没有实际履行施工合同，也没有支付款项”，该答辩内容与玉山公司在本案中的诉求完全相反，违反诚信，对其虚假陈述内容，请求二审法院予以辨别和处罚。综上，一审在没有对案件事实查清的情况下，错误判决***承担责任。请求二审法院支持上诉请求。

玉山公司对***的上诉辩称，对***的上诉不予认可，应以玉山公司的上诉为准。***认为塔吊结算没有***认可，与事实不符。根据双方签订的劳务合同约定，***应该承担所有的机械费用，而塔吊属于机械。另外，***自己有雇佣的塔吊司机，也能够说明塔吊费应由***承担。***上诉状中14万元的欠条问题，在一审未涉及。劳务合同中的报价是预估的，不能证实与14857平方米的报价不同。另外，在合同履行中由于多种原因造成工期延误，工程无法继续下去的原因不在玉山公司。

玉山公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告预付及垫付的工程款共计859420元；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年11月10日，原被告双方签订劳务分包合同，约定乙方提供熟练的建筑作业工人及相应劳务管理班组、自带相应的机械及措施材料进入山东水云间自然生态家园项目施工现场承揽该项目的劳务施工任务，承包范围为完成各栋号所有工程施工图和变更单等图纸文件内的主体工程，并以该工程内甲方分包的工作进行配合。承包方式:包清工及施工机械(带措施材料及辅料)，包含但不限于下列内容:人工及机械设备、模板、木方、外架管材、安全通道、钢筋棚、木工棚、防护棚等一切属于乙方，包人工:除消防、水电、防水、保温、装饰、门窗工程以外的基础(含人工清槽)主体工程、装修工程、整体人工带辅料大清包。劳务分包单价为每平方米340元(固定单价、一次包死、不做调整)，双方均同意按照施工图纸中53号、54号、55号三栋楼的建筑面积之和即14857.66平方米来确定工程量，工程总价款为505.16044万元。原告提交的付款数额，被告仅认可其中的495.73万元。被告认可滴水檐部分造价为1万元，认可原告为其垫付的木工棚、防护棚0.47万元。原被告双方有异议的事实为:一、原告主张其向被告支付、垫付各项费用共计545.83万元，被告仅认可部分数额，差额部分是否成立;二是53号、54号、55号三栋楼的外墙抹灰是谁施工;三是原告主张的16挂楼梯不合格造成损失23万元，以及二次施工费用24万元，是否成立;四是塔吊费用应该由谁承担。首先，原告提交44份付款证据，总数额为545.83万元，其中被告认为2016年11月27日的证明不能作为付款依据，不予认可，且该笔与2016年10月26日借款条重叠，仅认可2016年10月26的5.2万元;2017年1月22日的借款条中载明支款数额为100万元，以钱到卡上为准，原告无转账凭证，被告仅认可其中的87万元;2016年11月28日的欠条系被告欠案外人曲海刚，原告无权主张;2015年12月10日的欠条中系被告欠徐明军材料款，原告无权主张。经审理，原告称2016年11月27日证明中的5.2万元是代***支付给案外人霍仁堂，霍仁堂到庭称其从冯宝强处领取5.2万元，该款系53号、54号、55号三栋楼的水泥、地面和抹灰款，霍仁堂与***没有结算，但是该证明中载明“***共伍万贰仟元整已全部付清”，但没有载明是欠霍仁堂的钱，被告霍仁堂到庭作证称其给***干了地面抹灰工作，要账的时候从冯宝强处领走5.2万元，被告抗辩称该笔与2016年10月26日的借款条重合，但未提交相应证据，一审法院对被告的抗辩不予采信。被告欠曲海刚的租赁费，曲海刚到庭称该笔欠款原告已经代替被告偿还，曲海刚不再向***主张，则原告对被告享有该笔债权。关于2017年1月22日的100万元，因借条中载明以钱到卡上为准，则原告需举证证明付款过程，原告提交的冯宝强的转账明细中，收款方中部分是***，部分是其他人，因原告不能举证证明其他付款内容与***有关，但***认可其中的87万元，且该87万元超出转账明细中转入***账户的数额，一审法院对被告认可的87万元债务予以确认。关于原告主张的2015年12月10日被告欠徐明军的14万元材料款，因徐明军未能到庭说明情况，且本案经三次庭审、二次质证，法庭已经给原告充分举证时间，但原告未能证明其对被告***享有该笔债权，民诉法有穷尽举证的精神但是当事人怠于举证的行为也不是法律所提倡的，故原告应对其拖延举证的行为承担举证不能的后果。冯宝强出具声明称其支付给***的款项都是代原告支付，同意由原告向被告主张债权。综上，可以认定原告向被告支付的款项为518.83万元。其次，关于53号、54号、55号三栋楼的外墙抹灰是谁施工，原被告双方签字的劳务合同中约定的承包范围为主体工程，承包范围为除消防、水电、防水、保温、装饰、门窗以外的主体工程、装修工程、整体人工带辅料大清包。被告申请证人尹某出庭作证，证明三栋内外墙抹灰均是尹某施工，尹某到庭称其施工外墙面积在1800-2000米之间，班组从2016年6月8日进场到2016年12月15日退场，施工工程款为54.5万元;原告申请证人刘某、马某出庭作证，证明外墙抹灰系原告方另外找第三方刘某、马某施工，两位证人庭审中均称其干的是外墙保温、外墙漆，每栋楼包工包料造价大约50多万。因外墙抹灰系主体工程，原被告双方约定的合同不包括保温、装饰等内容，结合原被告双方证人的陈述，一审法院认为外墙抹灰系被告完成。第三、关于原告主张的16挂楼梯质量不合格的问题，原告申请对质量进行鉴定。经审理，原告方称53号、54号、55号三栋楼均已经有人入住，且原告方没有证据证明其在发现楼梯质量存在问题时与被告进行沟通，且在本案原告起诉案外人山东水云间置业发展有限公司的(2017)鲁1423民初1521号案件中，原告在诉状中陈述工程竣工验收。综上，一审法院对原告提交的鉴定申请不予准许，原告主张楼梯损失的证据不足，一审法院不予支持。第四，关于塔吊费用，原被告双方签订的劳务合同约定承包方式为包清工及施工机械，则塔吊费用应该属于被告***承担范围。原告提交其与第三方签订的塔吊租赁合同并主张8万元的塔吊费用应由被告承担符合合同约定，一审法院依法予以支持。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同应认定无效。本案中被告***无建筑施工资质，案涉合同无效。但***已实际施工，其花费的劳务费和建筑材料费用已经物化到建设工程中，理应得到相应的补偿。因原被告双方未对工程量进行结算，且被告施工的是主体工程，现在配套工程已经施工完毕并已经有人入住，则工程量和造价只能依据双方签订的合同来确定。经审理，合同约定工程总价为505.16044万元，原告向被告支付数额为518.83万元，差额部分为13.6696万元。滴水檐部分被告认可原告方扣除1万元;木工棚、防护棚部分，被告认可原告方扣除0.47万元;塔吊费用原告垫付8万元，再扣除被告交纳的20万元质保金，则被告需要返还原告的数额为3.1396万元。一审法院判决:一、被告***于本判决生效之日起五日返还原告德州玉山建筑工程有限公司3.1396万元;二、驳回原告德州玉山建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉认法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12394元，其中584元由被告***负担，11810元由原告德州玉山建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，玉山公司与***于2015年11月10日签订的劳务分包合同，因***无建筑施工资质，致使案涉劳务合同无效。虽然案涉劳务合同无效，但因双方均认可合同的真实性，且案涉工程已交付使用，案涉劳务合同的相关条款亦可作为处理双方争议的参照。本案双方争议的焦点问题为：一审判决***返还玉山公司3.1396万元是否有事实和法律依据。围绕双方当事人的上诉请求和理由，对焦点问题分析如下：

案涉劳务合同约定劳务分包单价为每平方米340元，双方认可的53号、54号、55号三栋楼的建筑面积之和为14857.66平方米，两者相乘得出工程总价款为505.16044万元。一审中，玉山公司提交了44份付款证据证明向***付款545.83万元，其中两笔付款双方在二审中存在争议：第一笔，2017年1月22日100万元的借条。***只认可收到87万元，对玉山公司主张以现金方式支付的13万元不予认可。因借条上载明以钱到卡上为准，玉山公司对以现金方式支付的13万元无证据证明已给付***，且***不认可，故该借条载明的数额应认定支付87万元。第二笔，2015年12月10日的欠条。因该欠条载明欠徐明军材料款14万元，一审、二审期间玉山公司有充足的举证期限，但玉山公司未举证证明其持有该欠条的事实情况，不能证明其有权依据该欠条向***主张权利。本院对玉山公司该14万元付款主张不予支持，当事人对该欠条如有争议，可另行处理。结合玉山公司主张的付款金额545.83万元及对上述两笔争议付款的认定，一审认定玉山公司向***支付款项为518.83万元，并无不当。

对付款证据之外双方争议的外墙抹灰工程款、楼梯款项、滴水檐费用、租赁塔吊费用、停工损失等问题，具体分析如下：

第一，关于外墙抹灰工程款问题。对于玉山公司主张53号、54号、55号三栋楼的外墙抹灰工作系其找人另行施工，不是***施工的意见，玉山公司二审中未提交新证据，其一审时申请出庭的证人所作证人证言不能证明上述外墙抹灰工作由证人完成，加之外墙抹灰系双方劳务合同约定的***的承包内容，本院亦认定外墙抹灰由***完成，对玉山公司主张的外墙抹灰工程款不予支持。

第二，关于楼梯款项问题。关于玉山公司主张的16挂楼梯质量问题造成的23万元损失及二次施工费24万元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程未经验收和结算已交付使用，玉山公司未向***主张过楼梯质量问题，且玉山公司对其主张的损失23万元及二次施工费24万元无证据证明。根据上述规定和事实，本院对玉山公司主张的楼梯二次施工及损失47万元不予支持。

第三，关于滴水檐施工费问题。一审中，玉山公司陈述“滴水檐是属于主体工程，造价大约是2万元”，***认可造价1万元，玉山公司就滴水檐施工费问题未提交证据证明，一审法院根据双方陈述认定滴水檐造价1万元并无不当。

第四，关于租赁塔吊费用问题。双方劳务合同约定的承包方式是“包清工及施工机械(带措施材料及辅材)包含但不限于下列内容：人工及机械设备、模板、木方、外架管材、安全通道、钢筋棚、木工棚、防护棚等一切属于乙方内容，包括总包配合、工程管理、安全防护、文明施工、材料装饰（含甲方供材）后勤及各项技术措施费、冬雨季施工费、垃圾清理，现场自身范围内的保卫一切费用都记期内”。该约定的文义包含机械设备，显然塔吊属于机械设备，属于***承包内容，而且塔吊也是***承包主体工程所需要使用的机械设备。***主张上述约定不包含塔吊，对此其应负举证责任，但其未举证证明，虽然塔吊租赁合同非***签订，但塔吊租赁费用应由***承担。一审支持玉山公司塔吊租赁费用8万元并无不当。

第五，关于每平方米的报价及停工损失等问题。***主张合同约定施工面积是6万平方米，其按该面积安排人员、材料等，而实际施工14857.66平方米，按约定报价结算，其有损失。***还主张施工过程中多次停工造成损失。对于上述问题，***未举证证明损失大小，更重要的是***主张的损失，其在一审未提起反诉，不在本案的审理范围之内，本院不予处理。当事人如对此有争议，可另行解决。***另外主张的其他班组拿走材料的欠费问题，其一审未提出，玉山公司亦不认可，且涉及案外人的权利义务，本院在本案中不予处理。

通过以上分析认定得出：合同约定工程总价505.16044万元，玉山公司向***支付518.83万元，差额部分为13.6696万元。该差额再加上滴水檐费用1万元、租赁塔吊费8万元，以及***一审时认可玉山公司扣除木工棚、防护棚部分0.47万元，合计为23.1396万元。该数额再扣除***交纳的20万元质保金后为3.1396万元。一审对玉山公司多支付***的数额及对外墙抹灰工程款、楼梯款项、滴水檐费用、租赁塔吊费用等问题的认定正确，判决***返还玉山公司3.1396万元有事实和法律依据，并无不当。

综上所述，玉山公司、***的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11086元，由上诉人德州玉山建筑工程有限公司负担10501元，由上诉人***负担585元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨贵孚

审判员　　高世民

审判员　　王子超

二〇二〇年二月六日

法官助理王善文

法官助理孔祥龙

书记员周杰