新疆额河建筑安装有限责任公司与某某、新疆生产建设兵团第十师交通运输服务中心等建设工程施工合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第十师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵10民终63号 上诉人（原审被告）：新疆额河建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码916590057422146573，住所地新疆生产建设兵团第十师一八三团农行右侧。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，新疆兰河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙衍燊，男，1978年10月1日出生，住海南省 委托诉讼代理人：***，新疆***师事务所律师。 原审被告：新疆生产建设兵团第十师交通运输服务中心（北屯市交通运输服务中心），统一社会信用代码12991000MB1J43798Y，住所地新疆北屯市龙山街306号。 法定代表人：**，负责人。 原审被告：新疆生产建设兵团第十师交通运输局，统一社会信用代码11991000738381954J，住所地新疆北屯市龙山街306号。 代表人：***，局长。 二原审被告的共同委托诉讼代理人：***，新疆北屯律师事务所律师。 上诉人新疆额河建筑安装有限责任公司（以下简称额河建筑公司）因与被上诉人孙衍燊、原审被告新疆生产建设兵团第十师交通运输服务中心（北屯市交通运输服务中心）（以下简称十师运输中心）、原审被告新疆生产建设兵团第十师交通运输局（以下简称十师交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2022）兵1001民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月17日立案后，依法适用普通程序独任制，开庭进行了审理。上诉人额河建筑公司的委托诉讼代理人**、被上诉人孙衍燊的委托诉讼代理人***、原审被告十师运输中心、十师交通局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 额河建筑公司上诉请求：1.依法撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2022）兵1001民初876号民事判决，改判上诉人额河建筑公司不承担付款责任；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人孙衍燊承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间系转包关系错误。上诉人与被上诉人签订的《建设工程项目协议书》第四条，第五条的约定，案涉工程系被上诉人借用上诉人的资质进行施工。二、上诉人不应向被上诉人支付案涉工程的工程款质保金及利息。本案中上诉人作为被挂靠方，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中所述的转包人、违法分包人或发包人，不应承担案涉工程款、质保金及利息的给付责任。三、案涉工程付款条件附条件并未成就。根据《建设工程项目协议书》的约定，上诉人在收到发包人的工程款后才向被上诉人支付相应款项。而截至一审判决，原审被告交通运输中心仍未向上诉人支付案涉工程款，付款条件尚未成就。 孙衍燊辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决无误，请求维持原判，驳回上诉人的全部上诉请求。 原审被告十师运输中心、十师交通局述称，一、上诉人与原审被告签订的协议中也约定了禁止非法转包。对于上诉人和被上诉人之间的情况并不知情；二、上诉人对工程进行了非法转包，应承担责任；三、上诉人提及附条件未成就，这是上诉人和被上诉人之间签订的协议，是具有效力的。 孙衍燊向一审法院起诉请求：1.额河建筑公司支付孙衍燊工程款1356160.10元；2.额河建筑公司承担工程款1315475.30元为基数从2019年4月30日起至付清为止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.额河建筑公司承担工程款质保金40684.90元为基数从2021年4月30日起至还清为止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；4.十师运输中心、十师交通局在欠付工程款1446771.42元的范围内承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2019年1月18日，十师交管处作为发包人与额河建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称第十师北屯市玉带河行人景观桥亮化施工；工程内容玉带河人行景观桥亮化，包括条形洗墙灯、圆形投光灯、筒灯等；工程承包范围发包人提供的设计施工蓝图及在招标清单列出书面指示的所有内容；开工日期2019年3月1日，竣工日期2019年4月30日；合同价格形式采用固定综合单价合同方式，签约合同价1380272元；合同专用条款中第12.4.1条约定付款周期，按工程月进度支付款，当工程竣工验收后支付至80%，结算完成后支付至结算价款的97%，余3%质保金期满支付；15.2条约定质保期为实际通过交工验收之日起24个月。 2019年3月20日，孙衍燊与额河建筑公司签订《建设工程项目协议书》，约定工程名称第十师北屯市玉带河行人景观桥亮化施工；工程内容玉带河人行景观桥亮化，包括条形洗墙灯、圆形投光灯、筒灯等；合同约定孙衍燊承包形式包工包料，开工工期2019年3月1日，竣工日期2019年4月30日，质量标准合格（协议第1条）；工程项目承包总价1380272元，最终造价以经审计部门审定的结算价为准（协议第3条）；第4条约定工程款支付方式；第4.1条中明确约定工程款的支付时间：按照额河建筑公司与业主施工合同约定的预付比例，额河建筑公司收到预付款，扣除服务费后，其余拨至原告；4.2条进度款支付：“每月报经业主审批的进度结算款，额河建筑公司收到当月进度款及相关资料后，扣除服务费及垫付的材料款及相关税款，余款支付至原告，即额河建筑公司在收到工程款后7日内拨付原告；第5条约定按合同价的2%上缴服务费。 十师交管处委托新疆**工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审计。2019年11月14日，该公司出具新高造审字（2019）904号第十师北屯市玉带河行人景观桥亮化施工结算审核报告，涉案工程经审核造价为1446771.42元。孙衍燊、额河建筑公司、十师交管处对此均无异议。 2020年10月16日，中共新疆生产建设兵团第十师委员会机构编制委员会、中共北屯市委员会机构编制委员会作出中共第十师北屯市委员会机构编制委员会文件{师市党编发[2020]24号}关于第十师北屯市交通运输服务中心机构编制的通知，涉案工程发包方十师交管处被撤销，组建十师运输中心，挂北屯市交通运输服务中心，为十师交通局所属的正科级公益一类财政拨款事业单位。 2021年11月15日，涉案工程经过两年质保期后，因十师运输中心承继十师交管处权利义务，在十师运输中心主持下对涉案工程质量进行检测，作出新疆生产建设兵团第十师北屯市交通运输服务中心文件{师交运服发[2021]90号}第十师北屯市玉带河行人景观桥亮化交工验收质量检测报告，检测结果涉案工程检测结果合格，工程符合交工验收条件。当日，孙衍燊将涉案工程相应综合文件、工程技术资料、质量控制资料、竣工图移交额河建筑公司，额河建筑公司移交十师运输中心。 十师运输中心、十师交通局至今未向额河建筑公司支付工程款。额河建筑公司未向孙衍燊支付工程款。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、孙衍燊主张的工程款数额及利息是否合法有据，能否支持；二、十师交通局对案涉工程应否在欠付工程款范围内承担连带责任。 争议焦点一、孙衍燊主张的工程款数额及利息是否合法有据，能否支持问题。孙衍燊与额河建筑公司签订《建设工程项目协议书》，额河建筑公司将其从十师交管处承建的涉案工程全部交由孙衍燊施工，额河建筑公司只收取管理费，二者之间形成建设工程施工合同关系。关于孙衍燊与额河建筑公司系挂靠关系还是转包关系，结合最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要观点，当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包。本案中，发包人十师交管处与额河建筑公司签订建设工程施工合同，其相对方为额河建筑公司，并非孙衍燊。因此，孙衍燊与额河建筑公司之间系建设工程转包合同关系。因孙衍燊属于无施工资质的自然人，且法律禁止工程转包行为，故孙衍燊与额河建筑公司签订的合同无效。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，应予支持。案涉工程已于2019年4月30日完工并已竣工验收合格，孙衍燊作为实际施工人有权主张额河建筑公司支付工程价款。 孙衍燊施工的涉案工程经审核造价1446771.42元，孙衍燊同意按照合同约定2%比例扣除服务费，故额河建筑公司应向孙衍燊支付工程款1417835.99元。关于税金问题，因数额无法确定，可待数额确定后由额河建筑公司按照国家法律规定代扣代缴，本案中不作处理。涉案工程已过质保期。对孙衍燊主张额河建筑公司支付包含质保金在内的工程款1417835.99元，扣减相应税金后工程款1356160.10元（具体税金数额以额河建筑公司实际缴纳为准）的请求，一审法院予以支持。 关于孙衍燊主张利息问题。虽然孙衍燊与额河建筑公司的协议中，约定额河建筑公司收到预付款，扣除服务费及垫付的材料款及相关税款后7日内支付孙衍燊，但是额河建筑公司与发包人明确约定付款周期，按工程月进度支付款，当工程竣工验收后支付至80%，结算完成后支付至结算价款的97%，余3%质保金期满支付。涉案工程从2019年4月30日交工并竣工验收至2019年11月14日工程决算，额河建筑公司均未向十师运输中心主张涉案工程款，额河建筑公司怠于行使权利。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）相关规定，利息为法定孳息，原则上应予支持。故对孙衍燊主张涉案工程款1315475.30元为基数从2019年11月15日起至付清为止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的请求，一审法院予以支持，超出部分利息不予支持。2021年11月15日，涉案工程经过质保期后，十师运输中心组织检测合格，故孙衍燊主张涉案工程质保金40684.80元为基数从2021年11月16日起至还清为止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的请求，一审法院予以支持，超出部分利息不予支持。 争议焦点二、十师交通局对案涉工程应否在欠付工程款范围内承担连带责任问题。根据建设工程显示，十师交管处系涉案工程发包人，机构改革后，由十师运输中心承接其权利义务，十师运输中心系适格的被告，是案涉工程的发包人，双方对此无异议，一审法院予以确认。十师运输中心为十师交通局所属的正科级公益一类财政拨款事业单位。十师交通局不是案涉工程的发包人，孙衍燊要求十师交通局承担付款责任的请求，于法无据，一审法院不予支持。 关于发包人欠付工程款的问题，额河建筑公司并未收到涉案工程款。十师运输中心作为发包人欠付额河建筑公司工程款1446771.42元。故十师运输中心应对额河建筑公司欠付孙衍燊的工程款承担连带支付责任。 本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十一条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院判决：一、额河建筑公司于本判决生效之日起三十日内向孙衍燊支付工程款1356160.10元，并承担工程款1315475.30元为基数从2019年11月15日起至付清止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；质保金40684.80元为基数从2021年11月16日起至还清为止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、十师运输中心在欠付工程款1446771.42元范围内对上述款项承担连带支付责任；三、驳回孙衍燊的其他诉讼请求。案件受理费18404元、减半收取计9202元（孙衍燊已预交），由孙衍燊负担292元，由额河建筑公司负担8910元。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为:1.上诉人额河建筑公司与被上诉人孙衍燊之间的法律关系是挂靠关系还是转包关系；2.上诉人额河建筑公司对于案涉工程款是否应当承担偿付责任；3.案涉工程款的付款条件是否成就。 关于第一个争议焦点，上诉人额河建筑公司与被上诉人孙衍燊之间的法律关系是挂靠关系还是转包关系的问题。首先，挂靠和转包的区别之一在于二者发生的时间不同，转包行为发生在转包人取得承包权之后，而挂靠发生在与被挂靠人订合同之前或者同时就形成借用的资质。挂靠人参与招标过程，具有对建筑过程的定价权。具体到本案，十师交管处作为发包人与上诉人额河建筑公司签订《建设工程施工合同》的时间为2019年1月18日，而上诉人额河建筑公司与被上诉人孙衍燊签订《建设工程项目协议书》，将案涉工程交由被上诉人孙衍燊进行施工的时间为2019年3月20日。故，上诉人额河建筑公司与被上诉人孙衍燊之间不符合挂靠法律关系的特点。其次，上诉人额河建筑公司并未提交证据证实被上诉人孙衍燊参与了案涉工程的招投标过程，结合最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要观点，当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包。综上，一审法院认定上诉人额河建筑公司与被上诉人孙衍燊之间系转包合同法律关系的意见正确，本院亦予以认定。 关于第二个争议焦点，上诉人额河建筑公司对于案涉工程款是否应当承担偿付责任的问题。上诉人额河建筑公司与被上诉人孙衍燊之间是建设工程转包合同关系。因被上诉人孙衍燊属于无施工资质的自然人，且法律禁止工程转包行为，故双方签订的合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程已验收合格，且质量保证期届满，作为实际施工人孙衍燊有权主张上诉人额河建筑公司支付工程价款，上诉人额河建筑公司对于案涉工程款应当承担偿付责任。 关于第三个争议焦点，案涉工程款的付款条件是否成就的问题。本案中，2019年11月14日，新疆**工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审计，出具新高造审字（2019）904号结算审核报告，涉案工程经审核造价为1446771.42元。上诉人额河建筑公司、被上诉人孙衍燊、十师交管处对此均无异议。上诉人额河建筑公司作为案涉工程的转包人与被上诉人孙衍燊系合同相对人，应当对欠付的工程价款承担直接付款责任。在涉案合同无效的情况下，双方约定的付款条件亦应当无效。因此，上诉人额河建筑公司以发包人未向其支付工程款，付款条件未成就的上诉意见，本院不予采纳。 综上所述，上诉人额河建筑公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17005.44元，由上诉人新疆额河建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年三月十日 法官助理　*** 书 记 员　***