北京空港物语园林绿化工程有限公司与***劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京03民终4505号

上诉人（原审原告）：北京空港物语园林绿化工程有限公司，住所地北京市顺义区。

法定代表人：刘丹，总经理。

委托诉讼代理人：陆玉红，北京陆源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年11月19日出生，住北京市顺义区。

上诉人北京空港物语园林绿化工程有限公司（以下简称空港物语公司）与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初6405号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

空港物语公司上诉请求：依法撤销一审判决第四项，改判空港物语公司不支付***违法解除劳动赔偿金四万一千三百四十一元八角六分或发回重审。主要事实与理由:一、一审判决认定事实错误；1.***是2016年9月26日入职空港物语公司，故一审法院认定空港物语公司应支付自2008年6月10日的相关赔偿费用属于事实认定错误；2.***是2008年到××公司上班，因***个人原因于2016年8月30日向××公司提出辞职，故2016年8月31日后，***与××公司已没有劳动关系，也不存在违法解除的问题；二、一审法院的审理程序有错误，未当庭出示调查证据。一审法院依职权查询的内容，未听取当事人的意见，剥夺了空港物语公司的诉讼权利。根据相关规定“人民法院依照职权调查收集的证据应当庭在庭审时出示，听取当事人的意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。”综上，请求二审法院查清事实，依法裁判。

***未向本院提交其答辩意见。

空港物语公司向一审法院起诉请求：1.空港物语公司无需支付***2008年6月10日至2011年6月未缴纳养老保险补偿金5928.2元和失业保险补偿金3072元；2.空港物语公司无需支付***2016年度未休带薪年假工资差额1241.43元；3.空港物语公司无需支付***2008年6月10日至2017年1月25日违法解除劳动关系赔偿金48600元；4.案件受理费由***承担。

一审法院认定事实：***向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，要求空港物语公司支付***：1.2016年12月26日至2017年1月25日工资2700元；2.2008年6月10日至2011年6月未缴纳养老保险金补偿7000元和失业保险补偿金3072元；3.2015年未休带薪年假工资差额1310.3元以及2016年未休带薪年假工资差额1241.4元；4.2015年1月1日至2016年12月31日周六日加班工资51641.4元；5.2015年法定假日加班工资4323.1元（11天）、2016年法定假日加班工资2482.8元（10天）、2017年法定假日加班工资372.4元（1天）；6.2008年6月10日至2017年1月25日违法解除劳动关系赔偿金48600元。2017年3月24日，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字（2017）第1070号裁决书，裁决：1.空港物语公司支付***2016年12月26日至2017年1月25日工资2700元；2.空港物语公司支付***2008年6月10日至2011年6月未缴纳养老保险补偿金5928.2元和失业保险补偿金3072元；3.空港物语公司支付***2016年未休带薪年假工资差额1241.43元；4.空港物语公司支付***2008年6月10日至2017年1月25日违法解除劳动关系赔偿金48600元；5.驳回***其他仲裁请求。***认可仲裁裁决。空港物语公司不服仲裁裁决，起诉至一审法院。

***（农业户口）称其于2008年6月10日入职北京××公司（以下简称××公司），从事绿化工作，队长是马某，经理是李某，工作地点在空港工业区B区，2016年空港物语公司将空港工业区B区的绿化业务从××公司处接收，接收之后队长和经理均没有变更，2016年9月26日李某让***重新和空港物语公司签订劳动合同，将***的劳动关系转至空港物语公司，其月平均工资为2700元，计薪周期为上月26日至本月25日；2017年1月25日，空港物语公司以“***不能胜任工作且经调整之后仍不能胜任工作”为由与其解除劳动关系。为此，***提交三组银行流水明细、社会保险个人权益记录。第一组显示了中国农业银行“111×××793***”账户在××年6月14日至2009年9月21日的交易情况，并显示2008年7月10、2008年8月1日、2008年9月2日、2008年9月27日、2008年11月3日有摘要为“gz”的交易项目；第二组显示了中国农业银行“622×××972***”账户在××年5月14日至2016年12月21日的交易情况，其中自2014年6月11日至2016年9月22日期间显示有多笔摘要为“工资”的交易项目；第三组显示了中国银行“345×××845***”账户在××年11月9日至2017年1月23日的交易情况。***称其入职××公司后先是银行卡打卡发放工资，从2008年12月开始以现金形式发放工资，至2014年6月又恢复打卡发放工资。空港物语公司认可银行流水明细的真实性，但称中国银行发放的工资是由其公司发放，中国农业银行显示的工资不是其公司发放。社保记录显示***在2008年6月10日至2011年6月没有社会保险缴纳记录；2012年7月至2016年9月期间××公司为***缴纳社会保险；2016年10月至2016年12月期间空港物语公司为***缴纳社会保险。

***主张其在2015年和2016年均应享受五天年假，但空港物语公司未安排其休息亦未支付补偿，且未给其缴纳2008年6月10日至2011年6月的社会保险。空港物语公司称***于2016年9月26日入职空港物语公司，双方签订书面劳动合同，但因双方在此之前不存在劳动关系，因此不同意支付***2016年9月26日之前的年休假工资以及未缴纳养老保险补偿金和失业保险补偿金，且***已于2016年10月2日至2016年10月7日休息了2016年度五天年假。为此，空港物语公司提交劳动合同书、考勤表、工资表为证。***认可劳动合同的真实性，不认可考勤表的真实性，称考勤表中不是其本人签字，但不申请进行笔迹鉴定，认可工资表的真实性。

一审法院当庭拨打李某的电话（159××××），李某称其认识***，空港工业区、空港物流园、国门商务区合并后，空港物语公司与××公司由于业务一样也合并了，合并为现在的空港物语公司，但××公司还有其他问题注销不了，但已经名存实亡了，××公司原来的业务由空港物语公司承接，××公司的部分员工与空港物语公司重新签订劳动合同，其本人没有转到空港物语公司，现在还与××公司存在劳动关系；***先跟××公司办理了辞职手续，后与空港物语公司办理了入职手续，重新签订了劳动合同；因为***身体原因不符合空港物语公司用工标准，空港物语公司就把***辞退了。

空港物语公司认可李某陈述，并提交基层员工辞职申请表、解除劳动合同通知书证明***由于个人原因向××公司提出辞职。辞职申请表中显示有***签字字样及手印，辞职理由为个人原因辞职。解除劳动合同通知书中显示有***与××公司的劳动关系将于2016年8月30日解除等内容，并且有***签字字样及手印。***称辞职申请表及解除劳动合同通知书中是其本人签字和手印，但称当时是被迫签的，××公司称不签字的话就不让其继续上班。

一审庭审中，***称其于2016年2月17日生病住院，于2016年6月18日出院，出院后休了两个多月的病假，期间××公司发放了基本生活费，2016年9月8日开始上班。

经一审法院向北京××管理集团询问，北京××管理集团称：2015年物流园管委会、空港工业区管委会、国门商务区管委会合并为北京××管委会，北京××开发公司是该管委会的下属开发公司，北京××管理集团是北京××开发公司的下属公司，北京××管理集团又有十几家下属公司，其中就包含××公司和空港物语公司，由于××公司和空港物语公司均从事绿化业务，就将××公司的业务由空港物语公司来承接，但是××公司现在由于其他一些原因还没有注销。

一审法院认为，双方对仲裁裁决认定的空港物语公司支付***2016年12月26日至2017年1月25日工资2700元均无异议，一审法院予以确认。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。经一审法院依法查询，××公司与空港物语公司于2016年开始合并，目前正在办理相关手续，虽然××公司还未注销，但是其业务已经由空港物语公司承接，且***的工作场所、工作岗位均未发生变化，故对***请求合并计算工作年限的主张一审法院予以支持。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。***与空港物语公司存在劳动关系，空港物语公司虽主张***存在“不能胜任工作，且经调岗后仍然不能胜任工作”的事实，但空港物语公司并未提交证据予以证明，应承担不利后果，空港物语公司以前述理由于2017年1月25日解除与***的劳动关系，构成违法解除，应支付***违法解除劳动关系赔偿金。空港物语公司未举证证明***入职××公司的时间，并结合工资银行流水，一审法院对***称其于2008年6月10日入职××公司的主张予以采信。综上，空港物语公司应支付***2008年6月10日至2017年1月25日期间违法解除劳动关系赔偿金。具体数额由一审法院依法予以核算。

***自2016年9月26日始入职空港物语公司，现***要求空港物语公司支付2008年6月10日至2011年6月期间未缴纳养老保险补偿金及未缴纳失业保险补偿金，没有法律依据，一审法院不予支持。

关于未休年年假工资，双方争议的焦点为空港物语公司是否应支付***2016年度未休年假工资差额。职工累计工作已满1年不满10年的，应享受年休假五天。根据一审法院已查明的事实，***连续工作年限已超过一年，故***2016年度应享受5天年休假。空港物语公司虽提交考勤表以证明已安排***休息了2016年5天年假，但考勤表显示2016年10月2日至2016年10月7日***休息的为公休，并非年假，故一审法院对空港物语公司称***已休息2016年度5天年假的主张不予采信。***自2016年9月26日始入职空港物语公司，故空港物语公司无需支付***2016年1月1日至2016年9月25日期间未休年假工资；空港物语公司应支付***2016年9月26日至2016年12月31日期间未休年假工资，但经折算，前述期间***应享受年假天数不足1天。综上，空港物语公司无需支付***2016年度未休年假工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、空港物语公司支付***二〇一六年十二月二十六日至二〇一七年一月二十五日工资二千七百元，于判决生效之日起七日内执行；二、空港物语公司无需支付***二〇〇八年六月十日至二〇一一年六月未缴纳养老保险补偿金五千九百二十八元二角和失业保险补偿金三千零七十二元；三、空港物语公司无需支付***二〇一六年度未休年假工资差额一千二百四十一元四角三分；四、空港物语公司支付***二〇〇八年六月十日至二〇一七年一月二十五日违法解除劳动关系赔偿金四万一千三百四十一元八角六分，于判决生效之日起七日内执行；五、驳回空港物语公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，综合本案双方的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：1.空港物语公司是否应当支付***违法解除劳动合同的赔偿金；2.工作年限如何认定。

关于是否应支付***违法解除劳动合同的赔偿金。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据上述法律规定，本案中，空港物语公司作为用人单位应当就与***解除劳动合同行为的合法性承担举证责任。根据本案查明的情况来看，空港物语公司主张***存在“不能胜任工作，且经调岗后仍然不能胜任工作”的事实并于2017年1月25日解除与***的劳动关系。对此，空港物语公司并未就上述解除所依据的理由提交相应证据予以证明，故一审法院认定空港物语公司应支付***违法解除劳动关系赔偿金并无不当。

关于工作年限认定。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。经一审法院向北京××管理集团查询，××公司与空港物语公司于2016年开始合并，目前正在办理相关手续，虽然××公司还未注销，但是其业务已经由空港物语公司承接。空港物语公司认可其为北京××管理集团下属公司。本院认为，××公司与空港物语公司合并这一事实结合***的工作场所、工作岗位均未发生变化的情况来看，符合上述法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”之情形，故一审法院对***请求合并计算工作年限的主张予以支持并无不妥。

综上所述，空港物语公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京空港物语园林绿化工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　茵

审 判 员　　刘建刚

审 判 员　　郑吉喆

二〇一八年三月二十九日

法官助理　　李　冉

法官助理　　沈　力

书 记 员　　张晓华