新地能源工程技术有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省鹤岗市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黑04民终22号

上诉人（一审被告）：新地能源工程技术有限公司，住所地河北省廊坊经济开发区华祥路118号新奥科技园B楼。

法定代表人：王贵歧，职务董事长。

委托诉讼代理人：王国军，河北泰科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田永亮，河北泰科律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1962年10月13日出生，汉族，住辽宁省葫芦岛市连山区。

委托诉讼代理人：冯连克，葫芦岛市连山区站前法律服务所法律工作者。

一审第三人：安徽鑫源建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县响导乡响导大街。

法定代表人：王付权，职务董事长。

委托诉讼代理人：杨丽梅，该单位办公室主任。

上诉人新地能源工程技术有限公司（以下简称新地公司）因与被上诉人***、一审第三人安徽鑫源建设集团有限公司（以下简称鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤岗市兴安区人民法院作出的（2021)黑0405民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

新地公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的

全部诉讼请求；2.一、二审费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决上诉人支付***工程款系适用法律错误。一审法院认定上诉人与鑫源公司所签的建设工程施工协议有效，鑫源公司与***所签的协议无效，***作为实际施工人有权向发包人上诉人主张权利。但实际上，上诉人在本案中的身份是案涉工程的承包方，不是发包人，对于***而言，其转包方为鑫源公司。根据《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，***如果向发包人主张权利，应该向鹤岗市恒燃管道燃气有限公司主张权利。根据最高人民法院对该司法解释的解读，实际施工人，原则上没有权利向与其没有合同关系的转包人或违法分包人主张权利；如发包人已经向转包人支付了全部工程款，则实际施工人可以向转包人主张权利。而本案中，上诉人与***之间没有合同关系，且根据鹤岗市中级（2020）黑04民初52号民事判决认定鹤岗市

恒燃管道燃气有限公司作为发包人至今未付我方工程款，故***无权向上诉人单位主张权利。综上，一审法院判决错误，上诉人并非发包人，作为承包人，在发包人拖欠上诉人工程款远远高于被上诉人***的工程款的情况下，一审法院判决上诉人承担支付***工程款的给付义务并无法律规定，故要求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，要求二审法院维持一审判决。***是实际施工人，在工程已竣工并验收合格，双方已经进行结算的情况下，上诉人应支付剩余工程款。上诉人称我方应向恒燃公司主张权利是错误的，我方与恒燃公司没有合同关系，但上诉人与鑫源公司和***有合同关系和事实上的合同关系，故上诉人应支付***工程款。

一审第三人鑫源公司述称：要求二审法院维持一审判决。李

九武借用我单位资质施工，支付管理费，***是实际施工人。现工程已经验收合格，上诉人应支付***工程款。

***向一审法院起诉请求：1.要求新地公司支付拖欠的工程款4,690,862.40元，并自2019年1月1日起按中国人民银行同期贷款年利率支付利息至实际付清时止；2.诉讼费由新地公司承担。

一审法院认定事实：2016年7月20日发包人鹤岗市恒燃管道燃气有限公司与承包方新地公司签订了书面燃气工程承包合同，***借用鑫源公司的资质与新地公司签订安装工程施工合同，合同工期为2016年11月20日至2017年12月31日，分别承建鹤岗市兴安区滨河小区、鹤岗市兴安区黄金小区、鹤岗市工农区北国明珠小区天然汽工程管道铺设工程。合同签订后，***组织人员对以上工程进行了施工，并于2018年12月经鹤岗市恒燃管道燃气有限公司、新地公司及监理单位黑龙江恒远工程管

理有限公司验收合格，2018年12月30日、31日新地公司与鑫源公司进行了工程款结算，并制作了工程结算表，滨河北小区、黄金小区、北国明珠小区天然汽工程管道铺设工程的施工费分别为1,962,824.36元、565,168.35元、1,136,434.85元，总计3,664,427.56元。现新地公司拖欠工程款至今未付。

一审法院认为：***于2020年9月向葫芦岛连山区人民法院起诉，因管辖权问题，本案移送至本院审理，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，以及第二十八条第二款“本规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定。”的规定，本案应适用民法典生效前的法律、司法解释。

鑫源公司与新地公司签订的《建设工程施工合同》系双方

当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。合同签订后，鑫源公司将该工程项目转包给***，并与***签订了《工程承包合同》，因***无施工资质，故***与鑫源公司签订的《工程承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，根据上述法律规定，本案中***承接了新地公司工程后，组织实施

了施工，且该工程竣工后，已经验收合格，故***请求新地公司支付欠付的工程款及逾期利息的诉请，符合法律规定，应予支持。因工程竣工验收日期为2018年12月，新地公司与鑫源公司对工程款的结算日期为2018年12月31日，故计算利息的日期应自2019年1月1日起算。关于***要求新地公司给付之前拖欠的工程款1,000,000.00元的主张，因***未提供证据予以证实，故本院不予支持。

一审判决：一、新地能源工程技术有限公司于判决生效之日起二十日内给付***拖欠的工程款3,664,427.56元，并自2019年1月1日起按中国人民银行同期贷款年利率支付利息至实际付清时止；二、驳回***的其他诉讼请求；案件受理费44,326.90元，由新地能源工程技术有限公司承担36,115.42元，***承担8,211.48元。

本院二审期间，上诉人未提交新证据。被上诉人***提交

了案涉工程结算表原件，证实工程款数额共计3,664,427.56元。因结算表均加盖了新地公司与鑫源公司公章，且有***签名确认，上诉人虽有异议，但其承认已结算的事实，未能提交相反的证据予以反驳，故本院对以上结算表予以采信。被上诉人同时提交了13页其挂靠鑫源公司与新奥新能源工程技术有限公司廊坊分公司葫芦岛项目部、新奥燃气工程有限公司廊坊分公司葫芦岛项目部、葫芦岛新奥燃气发展有限公司施工工程结算表复印件，证实以上单位均与新地公司系关联公司，新地公司知道***系挂靠鑫源公司施工的事实。上诉人有异议，鑫源公司无异议。本院认为以上证据仅能证实***经常借用鑫源公司资质施工，无法证实新地公司与以上公司的关系，故本院对该证据不予采信。

二审另查明，案涉工程的发包单位系鹤岗市恒燃管道燃气有限公司，该事实已经鹤岗市中级人民法院（2020）黑04民初52号生效判决确认。新地公司在2016年7月20日与鹤岗市恒燃管

道燃气有限公司签订书面燃气工程承包合同后，又与鑫源公司签订了《安装工程施工合同》。该合同约定的工程名称为“鹤岗市恒燃管道燃气有限公司天然气管线小区入户工程”，合同第1.3条约定“包工不包料”，第1.3.1条约定：本工程室内所需管材、球阀……经过管沟用套管、管件等由新地公司采购，并在工程结算时进行核销。鑫源公司与***均承认系***借用鑫源公司的资质后与新地公司签订的合同，鑫源公司收取管理费。***按照合同约定，实际施工了多家天然气管线小区入户工程后，新地公司在收到鹤岗市恒燃管道燃气有限公司支付的部分工程款后，已经支付给安徽鑫源公司，鑫源公司按比例扣除管理费后转给***。现***主张其所施工的鹤岗市兴安区滨河小区、鹤岗市兴安区黄金小区、鹤岗市工农区北国明珠小区天然气工程管道铺设工程工程款未付。三个小区工程结算表显示在“包干价结算部分”后对于“材料费”均进行了扣减。***认为此种承包

方式系“大包”。

二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。首先，本案应明确被上诉人***与第三人鑫源公司的法律关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六之规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属于借用资质或资质挂靠行为。本案中鑫源公司将资质出借给***，***向其交纳管理费，双方对该事实均无异议。鑫源公司与***之间实际上并不存在建设工程的发包、承包关系。双方所签的协议名为工程承包合同，实质为挂靠协议。

第二，新地公司在本案中的法律地位。新地公司主张其并非案涉工程的发包单位，只是工程的承包单位，发包单位为鹤岗市恒燃管道燃气有限公司，因其主张的事实已经生效判决认定，故本院对新地公司该项主张予以支持。

第三，新地公司与***的法律关系。新地公司作为承包人在承包燃气工程后，又与鑫源公司签订《安装工程施工合同》，将工程转包。***借用鑫源公司资质，鑫源公司并非实际施工单位，***系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款之规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。同时根据该司法解释第一条第一款第二项，因建设工程施工合同具有下列情形之一的，应依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。故本案中新地公司与不具有资质的***借用有资质的鑫源公司名义所签订的建设工程施工合同应认定无效。新地公司与***形成了事实上的建设工程施工合同关系。

第四，***所施工的工程已经竣工验收合格。***亦与新地

公司进行了工程结算，有工程结算表原件为证，且该结算表上加盖鑫源公司的公章。综上，***作为借用资质的实际施工人，与新地公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。***所施工工程经验收合格且结算，***向新地公司主张按照工程结算表支付工程价款，本院应予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36,115.42元，由上诉人新地能源工程技术有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　李德厚

审判员　　高红娟

审判员　　贺小平

二〇二二年四月二十五日

书记员　　于峻权