金华市金东区塘雅镇和谐村股份经济合作社、金华奇创建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终3800号

上诉人（原审被告）：金华市金东区塘雅镇和谐村股份经济合作社，住所地：金华市金**塘雅镇金村村。

法定代表人：金旭南，社长。

委托诉讼代理人：曹兆源，金华市金东区求是法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：欧阳平，金华市金东区求是法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：金华奇创建设工程有限公司，住所地：金华市婺城区李渔路**创新大厦******。

法定代表人：薛凌，董事长。

委托诉讼代理人：黄立民，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈春丽，女，该公司员工。

上诉人金华市金东区塘雅镇和谐村股份经济合作社（以下简称和谐村股份合作社）因与被上诉人金华奇创建设工程有限公司（以下简称奇创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2020）浙0703民初2255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

和谐村股份合作社上诉请求：1、请求撤销一审判决、发回重审或依法改判。2、由奇创公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定事实错误。金华市金东区塘雅镇古里村污水处理工程是区政府财政全资补助的惠民工程项目，虽然合同的主体是和谐村股份合作社与奇创公司签订的，但是实际上和谐村股份合作社只是受益的主体，从合同的招投标、污水管道的设计、甲供材料的提供、工程结算的审计、工程款的拨付主体都是金华市金东区人民政府农业农村工作办公室（以下简称区农办）。和谐村股份合作社只是为了改善村民的生活条件，提高村民的生活质量，根据政策规定向政府提出进行污水提升改造的申请，政府根据和谐村股份合作社的申请，批准实施污水提升改造项目，不要和谐村股份合作社出一分钱，只是提供一个施工的场所，由奇创公司根据政府的设计要求进行施工，和谐村股份合作社起到监督奇创公司施工时按设计要求施工罢了。至于奇创公司所主张和谐村股份合作社拖欠75868元的工程款是不成立的。经过和谐村股份合作社的调查发现，区农办在2019年第四批农村生活污水治理项目工程结算分村明细表中可以看出，拨付给古里村的14.026万元，而同为奇创公司施工的竹溪塘村则多拨付就6.078万元，也就是说竹溪塘村多支付了奇创公司工程款6.078万元，于是多支付了奇创公司工程款6.078万元金华市金东区塘雅镇政府只能从和谐村股份合作社本应支付给奇创公司的工程款中予以扣除，加上古里村超过合理损耗5%部分款项是15090.47元，合计75870元，与奇创公司起诉的数据相吻合。竹溪塘村多支付了奇创公司工程款6.078万元，奇创公司是不能再向和谐村股份合作社主张，上述款项是区农办早已多支付给奇创公司。至于超过合理损耗5%部分款项即甲供材料在奇创公司施工过程中遗失、浪费、挪用的甲供材料款项，该款项并不是和谐村股份合作社故意拖欠的，这是区农办根据浙江省市政工程预算定额文件规定合理损耗1.5%，考虑农村污水工程接项多，落差大的实际，合理损耗放宽到不超过5%。虽然双方在合同中没有约定，但是奇创公司不可能利用合同中没有约定甲供材料的合理损耗的比例而就可以将甲供材料无限度的浪费，这明显不符合诚信原则和法治原则。不合理损耗理应由奇创公司承担，因为和谐村股份合作社未参与施工，甲供材料又是奇创公司保管的。否则和谐村股份合作社何必还要支付给奇创公司甲供材料供应价2.5%的配合费（包括保管费和二次搬运费），甲供材料到场卸车费都是由奇创公司承担，证明甲供材料的损失风险在卸车后已经转移奇创公司，和谐村股份合作社只是提供给奇创公司存放甲供材料的场地，看管和使用都是奇创公司自行负责，和谐村股份合作社不承担任何风险。奇创公司既然收取了甲供材料的保管费，甲供材料的损耗不需要和谐村股份合作社承担。双方签订的《建设工程施工合同》中根本没有甲方和乙方的简称。更何况甲供材料的一个惯例都是由甲供材料进入施工现场后，交由施工单位进行保管，所以保管费应该由施工方所有，也就是说奇创公司可以按照双方的约定向和谐村股份合作社收取保管费。奇创公司行使索要保管费的权利，自然也应该实施保管甲供材料的义务。否则，奇创公司收取了保管费又不承担甲供材料的损失，那有违公平原则。另外，判决书第一页认定“和谐村股份合作社到庭参加诉讼”在第三页又认定“在被告见拒不到庭且无相反证据推翻的情况下……，”，前后自相矛盾。正因为一审认定事实错误，从而导致适用法律错误，因此一审判决错误，请求支持和谐村股份合作社的上诉请求。

奇创公司辩称，案涉是2014年的工程，审计报告审计出来的钱少奇创公司7万多，村里应该付这个钱。奇创公司是包清工的，材料跟奇创公司工程队无关，材料的钱也无关。工程款审计出来是要付奇创公司钱的，请求驳回和谐村股份合作社的上诉请求。

奇创公司向一审法院起诉请求：1、和谐村股份合作社立即支付奇创公司工程款75868元及利息（利息以75868元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月3日起计算至实际履行之日止）；2、由和谐村股份合作社承担本案诉讼费用。

一审认定的事实：奇创公司于2014年10月经招投标程序，承包了金华市金东区塘雅镇古里村污水处理工程，双方于同年10月24日签订《施工合同》，约定竣工验收经审计部门审定扣留5%质量保修金后，三个月结清工程款，保修期1年。合同签订后，奇创公司按约完成工程施工并经竣工验收合格。2018年12月金东区塘雅镇古里村股份经济合作社已与金东区塘雅镇其他几个股份经济合作社合并为金华市金东区塘雅镇和谐村股份经济合作社。经审计，审定工程款共计323348元，和谐村股份合作社支付了247480元，余款75868元一直未支付。另查明，案涉工程于2014年12月19日竣工验收，2018年10月8日经审定结算工程款。

一审法院认为，奇创公司承揽和谐村股份合作社污水处理工程，工程已于2014年12月19日竣工验收，满足工程款支付条件。双方对和谐村股份合作社尚欠奇创公司75868元工程款未支付无异议。和谐村股份合作社未按约支付工程款属违约行为，应承担相应的违约责任，故对奇创公司主张由和谐村股份合作社支付剩余工程款及利息的诉请，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决：金华市金东区塘雅镇和谐村股份经济合作社于判决生效后十日内支付金华奇创建设工程有限公司工程款75868元及利息（利息以75868元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月3日起计算至实际履行之日止）。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费886元（已减半收取），由金华市金东区塘雅镇和谐村股份经济合作社承担。

二审中，和谐村股份合作社向本院提供了以下证据：1、金东区农办的文件《中共金华市金东区委金华市金东区人民政府农业农村工作办公室文件》一份，证明奇创公司在塘雅镇竹溪塘村的污水改造项目中多支付了6.078万元，这些钱是从农办拨付给塘雅镇的总款中已经扣除。2、塘雅镇第三批农村生活污水治理项目工程结算剩余资金拨付表复印件一份，关于农村生活污水项目资金拨付情况说明一份，竹溪塘村的明细账三份，古里村的明细账三份，和谐村的记账凭证两份，证明塘雅镇镇政府将多拨付给奇创公司的6.078万元款项，从和谐村股份合作社支付给奇创公司的工程款中予以扣除的事实。

奇创公司对上述证据认为，对证据的三性均有异议，竹溪塘村的工程与本案古里村工程无关，关于和谐村股份合作社提出的应当扣除6.078万元是竹溪塘村经过审计后的工程款与奇创公司实际多拿到的工程款确实多付了1.7万多元，4万多元是材料款也是竹溪塘村工程的材料，工程中多余的材料村里已经退回材料商，但是农办将这笔钱从本案工程中扣下了。关于超过合理损耗5%的款项由奇创公司支付是没有约定的，不应该由奇创公司支付，和谐村股份合作社认为应由奇创公司支付的依据不充分。有些工程队是有这个约定的，但是本案工程是没有约定的。

以上证据经质证，结合双方的质证意见，本院认证如下：和谐村股份合作社提供的证据不足以证实待证的事实，本院不予认定。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，双方对于和谐村股份合作社就古里村工程尚欠奇创公司工程款75868元无异议，和谐村股份合作社主张古里村和竹溪塘村工程均由奇创公司施工，工程款均由政府拨付，而政府就竹溪塘村工程多支付奇创公司6.078万元，且本案工程存在超过合理损耗5%的款项即15090.47元，两项合计75870元，应在本案工程款中扣除。对此，奇创公司不予认可，其抗辩就竹溪塘村工程仅多支付了1.7万多元工程款，不存在6.078万元，而且多付的款项亦与本案工程款无关，另双方关于合理损耗的承担没有约定，故不应扣除。本院认为，和谐村股份合作社主张扣除多支付的款项是关于竹溪塘村工程的相关款项，并非本案古里村工程款，且奇创公司对于数额和抵扣均不予认可，故本院对于和谐村股份合作社要求在本案工程款中扣除其他工程中多支付款项的主张，不予采纳。关于材料损耗款抵扣问题，双方未在案涉施工合同中对于材料合理损耗的比例、损耗承担方以及损耗款项可在工程款中扣减进行约定，同时奇创公司对于数额和抵扣不予认可，因此，和谐村股份合作社所提材料合理损耗超过5%的款项15090.47元应在案涉工程款中扣除的主张，本院不予采纳。和谐村股份合作社可就材料损耗事项另行主张。另，关于和谐村股份合作社所提一审表述前后矛盾的问题，一审以该表述系笔误为由，已经通过裁定进行了补正。

综上，和谐村股份合作社的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1772元，由金华市金东区塘雅镇和谐村股份经济合作社负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　敏

审 判 员　　张燕燕

审 判 员　　唐　骥

二〇二〇年十二月十一日

代书记员　　吴晓雯