某某、广西卓宇建筑工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂06民终712号

上诉人(原审原告、反诉被告)：***，男，1980年10月1日出生，汉族，住广西防城港市防城区滩营乡石合村石合组39号，现住广西防城港市防城区。

委托诉讼代理人：曾勇光，广西济顺律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告)：广西**建筑工程有限公司。住所：广西防城港市防城区防东路一桥头边文化花园综合楼1幢8层1-2-801室。统一社会信用代码：91450603711495556D。

法定代表人：黄志亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林铸，广西通诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄雅娴，广西通诚律师事务所律师。

原审第三人：防城港市防城区新华书店有限公司。住所：广西防城港市防城区防城镇人民路181号。统一社会信用代码：91450603498853309W。

法定代表人：黄思龙，该公司执行董事兼总经理。

上诉人***、广西**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与原审第三人防城港市防城区新华书店有限公司（以下简称新华书店公司）合同纠纷一案，均不服防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人曾勇光，被上诉人**公司的法定代表人黄志亮及委托诉讼代理人林铸、黄雅娴到庭参加质证并接受询问。原审第三人新华书店公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、维持一审判决第一、二、五项；二、撤销一审判决第三项，改判驳回**公司要求***支付房屋占有使用费的诉讼请求；三、撤销一审判决第四项，改判**公司支付利息损失（利息损失分段计算：以678455元为本金，从2015年1月1日起算，以年利率6%计至2015年4月2日；以698455元为本金，从2015年4月3日起算，以年利率6%计至**公司实际付清上述款项时止）；四、改判**公司支付***诉讼财产保全责任保险费2700元、财产保全费5000元。事实和理由：一、本案中，由于**公司根本违约，导致***无法实现合同目的，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的法定解除合同的情形。按照涉案《集资合作建房协议》第十二条约定计算出的违约金仅为35922.75元，远低于***的实际损失即利息损失（利息损失计算至起诉之日已超过15万元）和诉讼财产保全责任保险费2700元、财产保全费5000元，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，应当支持***的实际损失：利息损失以及诉讼财产保全责任保险费2700元、财产保全费5000元。二、一审判决认定房屋占有使用费属于《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定的不当得利，这与本案的合同之诉，是两个不同的法律关系。一审法院应向***释明可另案处理。三、桂政发[2009]16号《广西壮族自治区人民政府关于印发广西壮族自治区危1日房改造暂行办法的通知》和防城区办[2010]81号《区委办公室区人民政府办公室关于印发防城区处级领导联系重点项目分工安排通知》两份材料证实，防城区新华书店旧城改造项目的业主为新华书店公司。**公司并非该项目开发商，对涉案商铺没有包括处分权在内的任何权利。四、就算**公司和新华书店公司签订有《新华书店综合大楼房屋分配协议书》，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，上述协议约定的不动产物权并没有发生转移，且协议中并没有涉案的A4号商铺。

上诉人**公司针对***的上诉辩称，一、关于利息问题。1、协议中没有对利息作出相应约定。2、***违约在先，无权主张利息。3、***已实际占有涉案商铺并取得收益，不存在损失。二、关于房屋占有使用费的问题。在合同解除情况下，***先期占有使用涉案商铺，且其长期不予支付相应房款构成违约。***长期占用涉案商铺给**公司造成一定损失，因此一审判决返还房屋占有使用费正确，但应按**公司的反诉请求，从实际占有使用即2015年6月30日起算。三、涉案项目经过合法审批、报建并取得预售许可证。根据新华书店公司与**公司签订的《新华书店综合大楼房屋分配协议书》，涉案商铺的处分权明确归属于**公司，因此一审法院认定**公司对案涉商铺享有处分权正确。

上诉人**公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判支持**公司的一审反诉请求；二、本案一、二审诉讼费均由***承担。事实与理由：一、**公司在一审时当庭增加一项反诉请求为：***返还涉案商铺。对此，一审法院向***释明并征求其意见，***同意不再另行指定答辩、举证期限。但一审法院没有对该反诉请求进行处理，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，一审法院漏判当事人诉讼请求，属于严重违反法定程序的情形，应裁定撤销原判，发回重审。二、**公司不存在根本违约导致合同目的无法实现的情形。首先，***于协议签订当日已占有和使用该商铺并出租获利，**公司不存在逾期交房或无法交房的情形。其次，涉案商铺是由一层106号商铺分割而来，真实、客观存在，且一审法院还组织了双方当事人进行现场勘察，共同确认涉案商铺所在位置及当前占有、使用状态。最后，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定及双方约定，***负有先予履行付款的义务，其未按约定履行义务，**公司自然有权拒绝履行在后的各项义务。三、一审法院认定***已经占有使用该商铺构成不当得利，并判决***支付房屋占有使用费，但另一方面又认定该涉案商铺不存在，认定双方合同目的无法实现，自相矛盾。实际上，由***占有、使用该商铺并已出租获利的事实证明，***接收房屋时并未提出任何异议，视为其对该房屋状况的认可和接受，其占有、使用及收益的合同目的早已获得实现。四、根据双方约定，***逾期付款在30日内的，应支付逾期应付款万分之五的违约金；在60日之内未将余款付清，则视为***自动放弃，**公司有权解除合同且不予退回***之前所付的合作建房款。协议签订当日，***依约支付第一笔款项678455元并占有使用该商铺。2015年4月3日，***再支付20000元，但至今仍未予付清该第二期款。可见***的行为构成严重违约，**公司除有权解除合同且不予退还***之前所付的合作建房款外，还有权要求***支付违约金。五、一审法院认定***行使不安抗辩权的事由在于其“了解到涉案A4号商铺未能竣工验收”。但是，***何时“了解到涉案A4号商铺未能竣工验收”的，一审法院未查明。***于2015年4月3日行使不安抗辩权时并没有确切的证据，不符合《中华人民共和国合同法》第六十八条不安抗辩权的行使条件的规定。***行使不安抗辩权只是事后为其当时违约行为开脱的借口。一审法院适用法律错误。

上诉人***针对**公司的上诉辩称，一、***基于**公司的根本违约导致其无法实现合同目的，其享有法定解除权，一审法院据此判决解除《集资合作建房协议》正确。二、本案不存在约定解除的情形，**公司一直强调***不按合同约定支付第二期款项，但这是基于***不能实现合同目的所行使的不安抗辩权。退一步说，假设存在**公司主张的约定解除情形，**公司的一审反诉请求同样不能得到支持。根据双方约定，**公司主张***支付第二期款的期限是2015年2月5日前，满60日即为2015年5月5日前，在此之前如***存在违约，**公司应在2016年5月5日前行使解除权，但**公司直到本案才提出解除合同的主张，**公司的解除权早已消灭，因此，**公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉。

原审第三人新华书店公司提交书面意见述称，一、新华书店公司并非本案争议的《集资合作建房协议》的合同当事人，本案纠纷与新华书店公司无关。二、新华书店公司是涉案项目土地使用权人，涉案防城区新华书店综合楼工程项目登记于新华书店公司名下，项目审批、报建手续齐全，已取得商品房预售许可证。以上事实在一审均已提交相应证据予以证明。三、防城区新华书店旧城改造项目系由新华书店公司和**公司共同出资合作建设，双方于2011年11月20日签订了《新华综合大楼合资建设合同书》。该项目完成建设后，为进一步明确双方房屋权属范围，双方又于2016年3月16日签订了《新华综合大楼房屋分配协议书》，涉案商铺恰属分配给**公司的房屋范围。一审法院已经组织当事人到现场进行勘查，确认商铺真实存在。由于新华书店公司系该旧城改造项目的土地使用权人，经协商一致，**公司同意所有关于该旧城改造项目的手续办理(例如土地出让金及税费的交付、建设工程的报批、商品房预售许可证以及房屋产权登记证的办理等)均以新华书店公司名义办理并登记于新华书店公司名下。因此，该涉案商铺虽然登记于新华书店公司名下，但其实际权利人为**公司，**公司在法律许可的前提下如何处分该房屋，新华书店公司没有异议。

***向一审法院起诉请求：一、解除***与**公司于2015年1月7日签订的《防城区新华书店旧城改造项目集资合作建房协议》；二、**公司返还***铺面集资建房款698455元并支付***违约金53780元及利息损失暂计150000元（损失最终以678455元为本金，从2015年1月7日起算，以年利率6％计算违约金，计至2015年4月2日，以698455元为本金，从2015年4月3日起算，以年利率6％计算违约金，计至实际付清上述款项时止）；三、**公司支付***诉讼财产保全责任保险费2700元、财产保全费5000元；四、本案案件受理费由**公司承担。

**公司向一审法院反诉请求：一、解除**公司与***所签订的《集资合作建房协议》；二、***向**公司支付违约金232898.36元（违约金计算方法：①以125545元为基数，按照同期人民银行贷款利率上浮50%计算，自2015年2月5日起计至2015年4月3日止为1626.59元；②以105545元为基数，按照同期人民银行贷款上浮50%计算，自2015年4月4日起计至2015年6月30日止为3380.74元；③以705545元为基数，自2015年7月1日起计至2019年12月10日止为227891.03元；三、***向**公司支付房屋占有使用费160000元（房屋占有使用费计算方法：按照3000元/月的标准，自2015年6月30日起计至2019年12月10日止）；四、本案本诉及反诉诉讼费用均由***承担。

一审法院认定事实：***（乙方）与**公司（甲方）于2015年1月7日签订《集资合作建房协议》。该协议约定：在签署该合同的同时乙方已知悉该项目的具体情况，对该项目的产权状况、规划、设计、户型等一切相关事宜均予以认可并无异议。甲乙双方达成如下：一、住房位于新华书店，土地用途为住宅……；二、乙方集资第一层A4号铺面一套，建筑面积约39㎡（含公摊面积），以房产局或具有房产测绘资质公司实际验收面积为准；三、计价及交付方式：所有的集资建房款均直接交付集资合作建房召集人，打入集资合作建房召集人的公司指定账户。甲方和乙方签订《防城区新华书店旧城改造项目集资合作建房协议》时，乙方需向甲方交付集资建房款。（一）商铺的集资付款方式。该套商铺总价为人民币1404000元，单价为36000元每平。集资方式以下第（2）方式进行。第（2）种按揭。1．第一笔，集资建房款678455元。2．第二笔，集资建房款125545元，于2015年2月5日前交清此次集资款。3．第三笔，集资建房款600000元，于房屋建至封顶时由客户申请银行贷款，待办理出产权证抵押后交清此次集资款。如因乙方原因导致银行贷款额不足的，则乙方需增加集资款或更换付款方式。……六、协议建房应当在2015年6月30日前（不可抗拒因素除外）并经有关部门验收合格后交付乙方入住或装修，随即办理房产证；房产证办理后，甲方负责与银行联系代办银行按揭，费用由乙方负责，余款待银行按揭好一次付清集资款给甲方。……十一、双方的权利义务。（二）乙方的权利义务。1．乙方负责按约定时间支付合作建房款给甲方。2．根据双方约定分期付款的执行标准按照支付合作建房款给甲方。3．上述款项逾期在三十日之内，乙方按日向甲方支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；在六十日之内未将余款付清，则视为乙方自动放弃，甲方有权解除合同且不予退回乙方之前所付的合作建房款。十二、违约责任。1．甲方如导致交房延期，甲方按月向乙方支付已付款万分之五的违约金，合同继续履行。2．如因甲方中止合同或违约导致本协议解除，甲方除返还乙方已支付合作建房款外，还应按照乙方已付款的5％作为违约金支付给乙方。3．乙方如在甲方项目建设过程中单方终止合同，则乙方所支付的合作建房款不再退还，并赔偿给甲方造成的实际损失。此外，协议还就建筑标准、办证费用、争议的解决等内容进行明确约定。协议签订当日，***向**公司支付第一笔集资建房款678455元，并2015年4月3日向**公司支付建房款20000元，剩余第二笔余款、第三笔集资建房款共计705545元至今未予支付。2019年7月31日，防城区新华书店旧城改造项目即防城区新华综合楼取得商品房预售许可证，许可证的企业名称为新华书店有限公司。至2020年1月3日时止，***向**公司认购的防城区新华书店旧城改造项目第一层A4号商铺在防城港市防城区住房和城乡建设局未查询到有房屋登记记录，该商铺未能竣工验收，亦未能办理产权登记手续。

根据桂政发［2009］16号《广西壮族自治区人民政府关于印发广西壮族自治区危旧房改造暂行办法的通知》和防城区办［2010］81号《区委办公室区人民政府办公室关于印发防城区处级领导联系重点项目分工安排通知》，防城区新华书店旧城改造项目分别于2011年8月5日通过防城港市国土资源局防城分局的审批和2011年8月23日通过防城港市住房和城乡建设委员会的审批。防城区新华书店旧城改造项目的土地使用权人为新华书店公司。2011年11月20日，新华书店公司与**公司（原防城港市防城区教育建筑工程公司）签订《新华综合大楼合资建设合同书》，约定双方共同出资建设防城区新华书店旧城改造项目即防城区新华综合楼，并约定该综合楼建成后，地下层、第一层至第三层商用房双方各占一半产权，最终分配到设计图纸出来后制订补充条款予以确定。2016年3月16日，双方又签订《新华综合大楼房屋分配协议书》，约定新华书店有限公司取得第一层商铺中的东面101、108号商铺，**公司取得西面102、103、105、106、107、110号商铺。据**公司称，涉案A4号商铺（39㎡）系由一楼商铺中的106号商铺（84.78㎡）分隔而来。自2018年3月17日始，***占有使用**公司交付的一层商铺（39㎡），并自2018年9月21日始，以3000元／月的价格向他人出租获利。

还查明，本案诉讼过程中，***向一审法院申请诉前财产保全，支付了诉讼财产保全责任保险费2700元、诉讼财产保全费5000元。2019年10月18日，一审法院依法裁定冻结**公司名下的银行存款900000元（开户行：中国工商银行防城港市防城支行；户名：广西**建筑工程有限公司；账号：21×××36），冻结期限为一年。

一审法院认为，本案立案案由为确认合同效力纠纷，***在案件审理过程中向一审法院申请变更诉讼请求，现根据***的本诉诉求及**公司提出的反诉诉求，确认本案案由应为合同纠纷。合法有效的合同应受到法律的保护。***与**公司于2015年1月7日签订的《集资合作建房协议》实际是商品房销售合同。《集资合作建房协议》自双方签字时即成立，协议内容并没有违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效的协议。至于***所称，**公司在签订协议时对案涉铺面并未取得所有权，双方签订的协议无效的意见。一审法院认为，防城区新华综合楼的土地使用权人为新华书店有限公司，2011年11月20日，新华书店公司与**公司签订《新华综合大楼合资建设合同书》，约定双方共同出资建设防城区新华综合楼，并约定该综合楼建成后，地下层、第一层至第三层商用房由双方各占一半产权，后双方又于2016年3月16日签订《新华综合大楼房屋分配协议书》，约定涉案商铺在内的一层商铺所有权归**公司所有。因此，**公司是防城区新华书店旧城改造项目的开发商，对涉案商铺享有处分权。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，现***及**公司均请求解除双方签订的《防城区新华书店旧城改造项目集资合作建房协议》，视为双方对解除合同的事项达成一致意见，是双方的真实意见表示，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，现***请求**公司返还集资建房款698455元的主张，予以支持。

至于违约责任及赔偿损失的问题。***及**公司在本诉、反诉中均主张对方违约并要求赔偿损失。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，《集资合作建房协议》约定涉案商铺应当在2015年6月30日前（除不可抗拒因素外）并经有关部门验收合格后交付买受人入住或装修，随即办理房产证。根据协议约定，涉案商铺的交付除在约定期限内即2015年6月30日前向买受人***转移占有外，还应经有关部门验收合格并办理房屋所有权移转登记。本案查明，***自2018年3月17日始占有使用涉案商铺（39㎡），但**公司庭审中自认涉案商铺至今未经有关部门办理竣工验收手续，一审法院亦查明，至2020年1月3日止，涉案一层A4商铺在防城区住房和城乡建设局亦无房屋登记记录。可见《集资合作建房协议》中约定的标的物一层A4号商铺是不存在的，**公司的行为导致买受人***无法实现合同目的，构成根本违约，理应承担违约责任。**公司辩称，涉案商铺未能验收合格的原因系***未依约交纳第二笔、第三笔集资建房款导致。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第（四）项之规定，在了解到涉案A4号商铺未能竣工验收的情况下，***有权行使不安抗辩权，而并非违约。根据《集资合作建房协议》第三条第三项的约定，第三笔集资建房款是附条件的支付方式，即“待办理出产权证抵押后申请银行贷款支付该笔款项”。由于**公司的自身原因，A4号商铺一直未竣工验收，未能办理房产证而无法办理银行贷款，是由于**公司的原因致使付款条件未成就。综上，**公司的根本违约行为导致合同目的无法实现，**公司要求***支付违约金的反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。根据《集资合作建房协议》第十二条第二项的约定，如因**公司违约导致协议解除，除返还***支付合作建房款外，还应按照已付款的5％作为违约金支付给乙方。现***主张**公司返还集资建房款698455元并支付违约金的本诉诉求，合法有据，予以支持。但根据协议约定计算所得的违约金应为35922.75元［（678455＋20000）元×5％=35922.75元］，故一审法院将其主张的违约金53780元调整为35922.75元。至于其主张的利息损失，因协议中并未约定，且***系向一审法院起诉时才主张解除合同及要求对方赔偿损失，故对其请求的利息损失，不予支持。

关于支付房屋占有使用费的问题。一审法院认为，虽然本案诉争的一层A4号商铺不存在，但**公司已将一层106号商铺分隔出来的一间商铺（39㎡）交付给***使用。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，此39㎡的商铺实际所有权人为**公司而非***，***自2018年3月17日始占有使用该商铺，并自2018年9月21日始，以3000元／月的价格向他人出租获利，属不当得利，应将其获利所得返还予**公司。现**公司要求***支付商铺占有使用费的主张，合法有据，予以支持。（商铺占有使用费的计算方法：以3000元／月的标准计算，自2018年3月17日始，计算至判决生效之日止）。

关于***要求**公司支付诉讼财产保全责任保险费2700元、诉前财产保全费5000元的问题。一审法院认为，此费用并非因**公司违约而导致的***实际发生的损失，亦未有相应合同约定，故该主张不予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第六十八条第四项、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、解除***与**公司于2015年1月7日签订的《集资合作建房协议》；二、**公司返还***铺面集资建房款698455元并支付***违约金35922.75元；三、***向**公司支付房屋占有使用费（以3000元／月的标准计算，自2018年3月17日始，计算至判决生效之日止）；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回**公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费12362元，减半收取6181元，由***负担609元，**公司负担5572元。反诉受理费3596.5元，由***负担875元，**公司负担2721.5元。

本院二审期间，上诉人**公司向本院提交证据：1、证人谭某证言，证明2015年1月7日其将涉案商铺钥匙交给***。2、证人黄某的证言，证明在《集资合作建房协议》签订的前一天，**公司已将商铺交给***的事实。上诉人***无证据提交，其对**公司提交的证据经质证认为，两位证人的证言与事实不符，且互相矛盾，不能证明**公司的主张。原审第三人新华书店公司未到庭参加质证，视为其放弃举证、质证的权利。本院认为，**公司申请的两位证人的证言不足以证明其主张的事实，不予采纳。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，**公司在一审法院第一次开庭审理本案时，当庭增加要求***返还其占有使用的商铺的诉讼请求。在本案审理过程中，经本院询问，**公司和***均同意在二审中就返还商铺一并处理。

综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、合同履行过程中哪方违约，***请求**公司支付违约金35922.75元和利息损失，以及**公司请求***支付违约金232898.36元是否应予以支持；二、***请求**公司返还集资建房款698455元以及**公司请求***返还占有的商铺有无事实和法律依据；三、**公司请求***支付房屋占用费16万元有无事实和法律依据。四、***请求**公司支付诉讼财产保全责任保险费2700元、诉前财产保全费5000元有无事实和法律依据。

本院认为，**公司和新华书店公司于2016年3月16日签订的《新华综合大楼房屋分配协议书》约定包括涉案商铺在内的一层商铺所有权归**公司所有。虽然未办理相应的物权变更登记，但这并不影响**公司基于上述协议的约定取得对分配到的商铺享有占有、使用和收益的权利，即**公司对案涉商铺享有处分权。因此，**公司有权就涉案商铺与***签订涉案的《集资合作建房协议》，且涉案商铺已取得商品房预售许可证，《集资合作建房协议》合法有效。

本案中，***和**公司均请求解除合同，虽然双方对于解除的原因及后果存在争议，但解除合同的要求是相同的，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，应当认定双方达成了解除合同的意思表示一致，因此，一审判决解除涉案《集资合作建房协议》正确，本院予以维持。至于合同解除的后果，本院将在下文中予以论述。

一、关于第一个焦点问题。涉案《集资合作建房协议》第三条约定第二笔房款于2015年2月5日前支付，但***未按时付清第二笔房款，已构成违约。***辩称其享有不安抗辩权才未支付第二笔房款。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”但***并未提交证据证明在其应付第二笔款时**公司存在上述法律规定的四种情形，因此，***辩称其享有不安抗辩权不予采信。《集资合作建房协议》第二条约定的标的物A4号商铺在防城港市防城区住房和城乡建设局未能查询到相关登记记录，导致***无法实现合同目的，故**公司也构成违约。**公司上诉主张***占有、使用从106号商铺分隔出来的一间商铺且已出租获利，***占有、使用及收益的合同目的已实现。但是***占用使用的商铺与《集资合作建房协议》的约定不符，不能视为**公司已履行了合同义务，故对**公司的上诉主张不予支持。鉴于***和**公司均构成违约，而《集资合作建房协议》约定的违约责任只在单方违约情形下适用，因此，本院对***主张的违约金及利息损失以及**公司主张的违约金均不予支持。一审判决根据《集资合作建房协议》第十二条第二项的约定判决**公司向***支付35922.75元违约金实体处理不当，本院予以纠正。

二、关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，***请求**公司返还集资建房款698455元应以支持。经查，**公司在一审庭审时增加要求***返还其占有使用的商铺，但一审判决并未予以处理。鉴于双方均同意在二审中一并处理，根据上述法律规定，**公司主张***返还占有使用的从防城区新华书店旧城改造项目即防城区新华综合楼一楼106号商铺分隔而来商铺（面积39㎡），本院予以支持。

三、关于第三个焦点问题。***占有、使用从106号商铺分隔出来的一间商铺实际权利人属于**公司而非***，故其应支付相应的房屋占用费。***上诉主张房屋占用费与本案属不同法律关系，应另案处理的理由不成立，本院不予支持。**公司主张***于2015年1月6日领取商铺钥匙开始占有使用涉案商铺，但其申请的证人不足以证明**公司的该主张，故对**公司主张从2015年6月30日计算房屋占用费不予支持。因***已以3000元／月的价格将其占有的商铺出租他人获利，故本院参照上述出租价格按每日100元的标准计算房屋占用费。因***自认从2018年3月17日开始占用使用房屋，故房屋占用费应从2018年3月17日计算至**公司主张房屋占用费的2019年12月10日止，共计634天，故***应向**公司支付房屋占用费为63400元。一审判决房屋占有使用费计算至判决生效之日止，已超**公司的诉讼请求范围，本院予以纠正。

四、关于第四个焦点问题。***上诉主张**公司支付诉讼财产保全责任保险费2700元、诉前财产保全费5000元并非***必须发生的损失，且《集资合作建房协议》并未就此作出相关约定，故***该上诉主张本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；**公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1664号民事判决第一项；

二、撤销防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1664号民事判决第四项、第五项；

三、变更防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1664号民事判决第二项为：上诉人广西**建筑工程有限公司返还上诉人***铺面集资建房款698455元；

四、变更防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1664号民事判决第三项为：上诉人***向上诉人广西**建筑工程有限公司支付房屋占有使用费63400元；

五、上诉人***于本判决生效之日起三十日内返还防城区新华书店旧城改造项目即防城区新华综合楼一楼106号商铺分隔而来商铺（面积39㎡）给上诉人广西**建筑工程有限公司；

六、驳回上诉人***的其他诉讼请求；

七、驳回上诉人广西**建筑工程有限公司的其他反诉请求。

以上金钱债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

一审本诉案件受理费12899元，由上诉人***负担2997.89元，上诉人广西**建筑工程有限公司负担9901.11元；一审反诉受理费7193元，减半收取3596.5元（上诉人广西**建筑工程有限公司已预交），由上诉人***负担580.35元，上诉人广西**建筑工程有限公司负担3016.15元。二审案件受理费16364.78元（上诉人***预交4566元、上诉人广西**建筑工程有限公司预交12362元），由上诉人***负担3387.14元，上诉人广西**建筑工程有限公司负担12977.64元。本院多收的563.22元，退回给上诉人***。

本判决为终审判决。

审 判 长　　崔　静

审 判 员　　李丽莉

审 判 员　　李启宁

二〇二〇年九月十六日

法官助理　　王景山

书 记 员　　廖　兰

附本案判决所依据的相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。