惠州市创天实业发展有限公司、惠州市自然资源局资源行政管理:其他(资源)二审行政裁定书

法定代表人：康卫兵，董事长。

委托代理人：亓禹、钟淑芬，均系广东融商诚达律师事务所律师。

惠州市创天实业发展有限公司（以下简称创天公司）诉惠州市人民政府（以下简称市政府）、惠州市自然资源局（以下简称市国土局）、惠州市惠城区自然资源局（以下简称市国土局惠城分局）、惠州市惠城区马安镇人民政府（以下简称马安镇政府）、惠州市公共资源交易中心（原惠州市土地与矿业交易中心）、原审第三人惠州中洲投资有限公司（以下简称中洲公司）、惠州市昊恒房地产开发有限公司（以下简称昊恒公司）土地出让和登记纠纷一案，创天公司和市国土局均不服惠州市中级人民法院（2016）粤13行初121号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2004年7月13日，市国土局惠城分局出具《关于马安镇人民政府申请补办用地手续的批复》给马安镇人民政府，内容：“报来‘关于补办用地手续的报告’收悉，经市政府研究，批复如下：惠州新城开发公司马庄开发处于1992年未经批准，私自征用位于马安镇马安村新洲地段的35809平方米土地（属荒地），鉴于该宗土地征地补偿款已付清，且符合我市土地利用规划，并经省国土资源厅同意补办用地手续（粤地政函〔1998〕2l号、统征预征土地补办手续申报表第94宗），同意将上述土地征为国有，作为你镇政府的非农建设储备用地，由惠州市国土资源局惠城区分局统一管理，将来可根据具体建设项目的需要，依法办理土地使用权出让手续。”

同日，市国土局惠城分局出具《关于马安镇人民政府申请补办用地手续的批复》给马安镇人民政府，内容：“报来‘关于补办用地手续的报告’收悉，经市政府研究，批复如下：惠州新城开发公司马庄开发处于1992年未经批准，私自征用位于马安镇马安村新洲地段的66090平方米土地（属荒地），鉴于该宗土地征地补偿款已付清，且符合我市土地利用规划，并经省国土资源厅同意补办用地手续（粤地政函〔1998〕2l号、统征预征土地补办手续申报表第94宗），同意将上述土地征为国有，作为你镇政府的非农建设储备用地，由惠州市国土资源局惠城区分局统一管理，将来可根据具体建设项目的需要，依法办理土地使用权出让手续。”

同日，市国土局惠城分局出具《关于马安镇人民政府申请补办用地手续的批复》给马安镇人民政府，内容：“报来‘关于补办用地手续的报告’收悉，经市政府研究，批复如下：惠州新城开发公司马庄开发处于1992年未经批准，私自征用位于马安镇马安村新洲地段的59889平方米土地（属其它土地），鉴于该宗土地征地补偿款已付清，且符合我市土地利用规划，并经省国土资源厅同意补办用地手续（粤地政函〔1998〕2l号、统征预征土地补办手续申报表第94宗），同意将上述土地征为国有，作为你镇政府的非农建设储备用地，由惠州市国土资源局惠城区分局统一管理，将来可根据具体建设项目的需要，依法办理土地使用权出让手续。”

同日，市国土局惠城分局出具《关于马安镇人民政府申请补办用地手续的批复》给马安镇人民政府，内容：“报来‘关于补办用地手续的报告’收悉，经市政府研究，批复如下：惠州新城开发公司马庄开发处于1992年未经批准，私自征用位于马安镇马安村新洲地段的59542平方米土地（属荒地），鉴于该宗土地征地补偿款已付清，且符合我市土地利用规划，并经省国土资源厅同意补办用地手续（粤地政函〔1998〕2l号、统征预征土地补办手续申报表第94宗），同意将上述土地征为国有，作为你镇政府的非农建设储备用地，由惠州市国土资源局惠城区分局统一管理，将来可根据具体建设项目的需要，依法办理土地使用权出让手续。”

同日，市国土局惠城分局出具《关于马安镇人民政府申请补办用地手续的批复》给马安镇人民政府，内容：“报来‘关于补办用地手续的报告’收悉，经市政府研究，批复如下：惠州新城开发公司马庄开发处于1992年未经批准，私自征用位于马安镇马安村新洲地段的64013平方米土地（属荒地），鉴于该宗土地征地补偿款已付清，且符合我市土地利用规划，并经省国土资源厅同意补办用地手续（粤地政函〔1998〕2l号、统征预征土地补办手续申报表第94宗），同意将上述土地征为国有，作为你镇政府的非农建设储备用地，由惠州市国土资源局惠城区分局统一管理，将来可根据具体建设项目的需要，依法办理土地使用权出让手续。”

同日，市国土局惠城分局出具《关于马安镇人民政府申请补办用地手续的批复》给马安镇人民政府，内容：“报来‘关于补办用地手续的报告’收悉，经市政府研究，批复如下：惠州新城开发公司马庄开发处于1992年未经批准，私自征用位于马安镇马安村新洲地段的58264平方米土地（属荒地），鉴于该宗土地征地补偿款已付清，且符合我市土地利用规划，并经省国土资源厅同意补办用地手续（粤地政函〔1998〕2l号、统征预征土地补办手续申报表第94宗），同意将上述土地征为国有，作为你镇政府的非农建设储备用地，由惠州市国土资源局惠城区分局统一管理，将来可根据具体建设项目的需要，依法办理土地使用权出让手续。”

2006年7月27日，市政府决定将包括本案有关土地在内的土地纳入调控范围。

2006年8月11日，惠州市建设用地领导小组召开会议讨论将金山湖片区土地纳入调控范围，金山湖片区土地调控范围：东起惠澳大道、西至老惠淡公路，南临规划中的四环路，北临西枝江。调控范围内土地总面积约12平方公里。

2007年4月2日，惠州市建设用地领导小组会议纪要，内容：“……（八）会议听取了同意市国土局关于《惠州市区土地收购储备及出让五年计划工作方案》（2008-2012年）汇报，拟将马安阅粮畜牧场、马安围至四环路以西、江北西区、河南岸金山湖片区、惠淡路两侧、小铁管理区、四环路至汝湖片区、惠博沿江路白沙堆地块以及古塘坳西三环路路口等共计九个片区土地约36平方米公里土地纳入土地调控范围。……”

2008年4月26日，市国土局在惠州日报上发布《关于撤销马安镇马安村新洲地段用地批复的公告》，内容：“2004年7月，根据惠城地政〔2004〕431、432、433、434、435、436号文的批复，将惠城区马安镇马安村新洲地段共343610.12平方米土地作为马安镇政府非农建设储备用地，由惠州市国土资源局惠城区分局统一管理。为盘活闲置土地，经惠州市人民政府批准，现决定撤销上述惠城地政〔2004〕431、432、433、434、435、436号文，该地段343610.12平方米土地由市政府收回。”

2008年11月26日，海南安华房地产开发公司惠州公司（以下简称安华惠州公司）向惠州市政府盘整办提交《关于要求补偿马安新洲500亩工业用地款或将剩余的土地划回给我司开发的请示》，内容：“我公司属下原马庄开发处1992年4月15日与惠阳县马安镇人民政府签订开发马安新洲500亩工业用地投资建厂合作协议书。根据协议，我司负责融资支付给马安镇政府负责征地办证费用途共391.86万元，同时支付给惠阳县国土局马安国土所办理该地的国土使用权证费用483.6万元，及根据合约的地上建附着物及土地平整等直接费用累计支出共73078596.20元正。未计融资利息及造成我司的损失，如融资方按正常计算利息的话，十多年至少1.5亿元以上。我司已按合约缴清所有应缴的办证费用，但政府到目前为止，还没办好上述土地的国土使用证给我司正常开发。现政府对该地改变使用功能，收回盘整，我公司也是在惠州注册的房地产开发公司，为减少我司的投资损失，希望政府：一、将该除市政道路等占用土地外，剩余土地划回给我司开发，地价按实际多还少，地价按实际多还少补处理政府行政不作为造成我司十多年无法使用开发，致使我司人力、资力、诚信等损失，合计2.3亿以上的损失补偿。”

2010年1月9日，安华惠州公司出具《关于回复清场公告函》给马安镇政府、马安镇国土资源所，内容：“清场公告收悉。根据马庄开发处移交给我公司的原始资料及凭证，该项目是原马庄开发处1992年4月15日与贵镇签订开发马安新洲500亩工业用地投资建厂协议的项目。1999年前马庄开发处及其股东已提供具备办厂条件资料给相关部门并报省国土厅批准同意马庄开发处补办理用地手续，同时按收费规定马庄开发处已足额支付款给贵镇及镇国土所缴纳办领该工业用地手续的所有费用。由于上述土地贵镇及国土所迟迟未将办证费上缴财政，致使该地无法办领国土使用证，加上受国家宏观经济的影响，导致马庄开发处经济困难，无法再继续经营业务，为减少马庄开发处及其股东的经济损失，2000年度我司与原马庄开发处及其股东商妥并报我司上级主管部门同意收购马庄开发处（含该项目土地在内）。我公司收购上述土地项目后，为筹措该项目的建设资金与天津科技大学、海南安华房地产开发公司、武警交通第二总队海南公司、广东惠州普天置业有限公司合作在该地共同投资筹建‘岭南荔枝酒深加工项目’的前期运作，并报惠阳市规划局、惠州市发改局、惠州市环保局及惠州市人民政府同意批准该项目在500亩的工业用地建设使用。到目前为止，该项目直接和间接导致我公司经济损失约叁亿元人民币。综上所述：因该项目土地款及相关费用我司已足额缴清，土地产权属我公司，而不属马安镇储备用地。由于该项目涉及到我公司上级主管单位及股东投入大量现金，目前该项目所有支出的凭证及账本被我公司上级主管部门调去海南审计，待审计报告出来我司就有关问题与市国土局协商一致后，该项目地上的建、附着物由我司按规定统一清场。”

2010年2月3日，市政府决定与本案有关的金山湖5宗土地挂牌出让。

2010年3月17日，市国土局办公室发出《惠州市建设用地领导小组会议纪要》，内容：“……二、关于金山湖五宗土地挂牌条件及地价调整问题。……”

2010年8月16日，市国土局委托惠州市土地与矿业交易中心出让惠州市金山湖片区地块编号为JS03，面积为122032平方米的用地使用权挂牌出让。

2010年8月17日，惠州市土地与矿业交易中心在惠州日报刊登《惠州市国有建设用地使用权挂牌出让公告》，对涉案土地进行挂牌出让。

2010年8月19日，惠州市土地储备中心向惠州市土地与矿业交易中心出具《关于金山湖片区地块挂牌出让公示结果的说明》，内容：“关于金山湖片区国有商业及住宅用地挂牌出让地块，地号为：JS05，地号为1、JS02、JS03、JS04号，惠州市国土资源局已于2010年8月12日至2010年8月18日在出让地块周边进行公告，公告期7天，公告期内没有收到异议反映。”

2010年9月20日，惠州市土地与矿业交易中心出具《竞买资格确认通知书》给中洲公司，确认中洲公司竞买人资格。

2010年9月21日，市国土局在网上发布《惠州市国有建设用地使用权招标拍卖挂牌交易结果公告》，编号为GNX7号地块项下的土地，竞得人中洲公司，土地面积为122032平方米，成交金额为23920万元。

2010年9月21日，交易主持人惠州市土地与矿业交易中心与出让人市国土局、竞得人中洲公司签订一份《惠州市国有建设用地使用权挂牌交易成交确认书》，确认位于惠州市金山湖、地块挂牌编号为G、地块挂牌编号为GNX7、规划编号为**2平方米土地由中洲公司竞得，挂牌成交总价为23920万元。

2010年10月13日，出让人市国土局与受让人惠州市昊星房地产开发有限公司签订了一份《国有建设用地使用权出让合同》，内容：“……第四条、本合同项下出让宗地编号为009XXXXXX97，宗地总面积122032平方米，其中出让宗地面积为122032平方米。本合同项下的出让宗地坐落于惠州市金山湖（JS03）。……第九条、本合同项下宗地的定金为人民币17300000元，定金抵作土地出让价款。……”

2011年8月9日，惠州市民政局同意惠州市昊星房地产开发有限公司将位于惠州市金山湖片区JS03和案外的JS04地块，即惠府国用（2011）第1302XXXXXX2号和第1302XXXXXX7号用地，命名为“央筑花园”。市政府于2012年9月29日将惠府国用（2011）第1302XXXXXX2号证分割为惠府国用（2012）第1302XXXXX08号和（2012）第1302XXXXX09号证，座落分别对应惠州市金山湖JS04、JS03。市政府2013年7月16日将惠府国用（2012）第1302XXXXX08号和（2012）第1302XXXXX09号两证面积合并，后分别办证为惠府国用（2013）第1302XXXXX15号和（2013）第1302XXXXX16号，座落为：惠州市金山湖JS06。

2012年2月10日，昊恒公司与惠州市浩霖房地产开发有限公司、惠州市昊星房地产开发有限公司签订《公司合并协议》，约定昊恒公司吸收惠州市浩霖房地产开发有限公司、惠州市昊星房地产开发有限公司。公司合并公告在惠州日报上公告。

2012年2月17日，惠州市工商行政管理局出具《证明》，内容：“兹有惠州市昊恒房地产开发有限公司（注册号441300000095389）因吸收合并已于2012年2月17日在我局办理变更登记，该公司为吸收合并后存续公司。被吸收合并方为惠州市浩霖房地产开发有限公司、惠州市昊星房地产开发有限公司”。

2013年11月30日，市国土局出具《关于确认惠州市昊星房地产开发有限公司取得挂牌土地使用权的批复》给惠州市昊星房地产开发有限公司（后被昊恒公司合并）。

2013年11月30日，创天公司（为乙方）与安华惠州公司（为甲方）签订一份《土地权益转让协议》，内容如下：“甲方拥有位于惠州市马安新洲的500亩土地（下称标的土地，具体位置及四至见（马）20X8和（马）20X9号《建设用地规划许可证》及惠城国土资函〔2004〕6号《关于补办国土手续的通知》），现甲、乙双方经协商，就甲方将标的土地权益转让给乙方的相关事宜达成一致，特订立本协议，以资共同遵守。一、标的土地现状。标的土地现状见：甲方分别在2012年3月17日、2012年10月18日报送给惠州市国土资源局的《关于妥善处理金山湖500亩工业用地事宜的报告》和《关于海南安华房地产开发公司惠州公司金山湖片500亩工业用地投入及损失情况的报告》，以及2013年1月报送惠州市惠城区人民政府关于该项目用地的《情况说明》。该500亩土地政府建设三环路和金山大桥已征收95亩，但甲方未取得任何补偿。甲方保证上述材料所描述的土地情况是真实的，乙方己充分了解该情况。二、转让标的权益及价款。甲方同意将标的土地的权益（包括使用权及从2000年1月1日起所产生的债权、收益权、国家征地受偿权等所有权益）以人民币贰亿伍仟万元（￥250，000，000.00元）转让给乙方。本协议转让的标的是500亩工业用地的土地权益，而不是500亩土地的使用权。协议成立后，乙方不得以未实际取得500亩工业用地的使用权，或实际取得使用权不到500亩等重大误解或显失公平为由，主张协议无效或撤销并要求退款。……”

2015年4月28日，安华惠州公司出具《关于妥善处理我司金山湖片500亩工业用地权益的请示》函给中共惠州市委、惠州市人民政府，请求尽快启动对该公司土地的补偿工作。

2015年6月11日，市国土局向安华惠州公司发出《国土资源信访事项答复意见书》，内容：“你公司于2015年4月28日向市委、市政府反映金山湖片500亩工业用地权益问题的信访事项已由市信访局以惠市办信〔2015〕387号转我局办理，我局已经处理完毕，现作出如下答复意见：一、关于土地改作为马安镇政府非农建设储备用地、土补偿不合法、不合理的问题。（一）关于土地改作为马安镇政府非农建设储备用地问题。你司反映：‘2004年7月，惠城区国土分局突然行文将上述土地改作为马安镇政府非农建设储备用地’。惠州新城开发公司马庄开发处于1992年未经批准，私自征用位于惠城区金山湖片区约500亩用地，付清征地补偿款，由于历史原因，征用土地未办理国土证，根据省国土资源厅同意补办用地手续的批复（粤地政函〔1998〕21号）及马安镇政府报送的‘关于补办用地手续的报告’，二、处理意见。鉴于该地实际情况，根据2011年6月23日市建设用地小组会议及2013年12月24日市政府常务会议决定，该地补偿标准仍按2011年3月22日市用地领导小组确定的未办证土地补偿标准120元／平方米进行补偿，补偿总额约3593万元（以实际核定补偿面积为准），望你公司尽快前来我局办理土地补偿事宜。如你公司对此答复意见不服，可以根据《信访条例》第三十四条的规定，自收到本书面答复之日起30日内向惠州市人民政府或广东省国土资源厅申请复查。”

惠州市土地与矿业交易中心有负责市直和惠城区土地使用权、矿业权公开交易的受理和具体承办工作；承担对交易各方进场交易资格的核验工作；为土地使用权、矿业权出让招标、拍卖、挂牌提供场所；为土地交易代理、地价评估、信息咨询等中、地价评估提供服务；收集和整理政策和市场信息，为交易双方提供信息咨询服务；负责定期汇总分析土地与矿业权交易情况；接受行业主管部门的业务指导和监督的权限。

创天公司领取《企业法人营业执照》，企业类型有限责任公司，法定代表人黄建平，经营范围一般经营项目：实业投资；土石方工程、园林绿化工程、室内装饰工程、办公自动化系统工程、国内货运代理。中洲公司于2006年8月24日经惠州市工商行政管理局核准登记成立，领取《企业法人营业执照》，经营范围有实业投资、房地产开发等，公司类型为有限责任公司。昊恒公司于2009年12月2日经惠州市工商行政管理局核准登记成立，企业类型为有限责任公司，投资股东为惠州中洲置业有限公司、深圳市中洲投资控股股份有限公司。

创天公司向原审法院提起本案诉讼，请求判决：1.确认原惠州市土地与矿业交易中心于2010年8月17日作出惠市地交（告）字〔2010〕第39号《惠州市国有建设用地使用权挂牌出让公告》中对挂牌地块编号为GNX7地块的拍卖行为无效；2.撤销市政府核发的惠府国用（2011）第1302XXXXXX2号《国有土地使用证》（权利人：惠州市昊星房地产开发有限公司面积：122028.9平方米）和惠府国用（2013）第1302XXXXX16号《国有土地使用证》（权利人：昊恒公司，面积：115998．8平方米）；3.判令市政府、市国土局、市国土局惠城分局、马安镇政府、惠州市公共资源交易中心退还创天公司被强行收回的惠州市惠城区金山湖片区（原马安新洲）500亩工业用地；4.本案诉讼费由市政府、市国土局、市国土局惠城分局、马安镇政府、惠州市公共资源交易中心承担。

原审法院认为，一、关于创天公司是否具备主体资格的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，创天公司依据其与原审第三人安华惠州公司签订的《土地权益转让协议》并支付部分对价提起诉讼，且原审第三人安华惠州公司对此予以认可，创天公司与涉案行政行为存在利害关系，具备本案原告主体资格。

二、关于拍卖行为是否合法有效问题。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十一条规定：“中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。挂牌出让的，出让公告中规定的申请截止时间，应当为挂牌出让结束日前2天，对符合招标拍卖挂牌公告规定条件的申请人，出让人应当通知其参加招标拍卖挂牌活动。”由此可见，只有法律、法规可以对参加国有建设用地挂牌出让活动的竞买申请人资格做出限制性规定，出让人在挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。本案中，市国土局在其出具的公告中，对竞买申请人的资格条件设置了多达五项的规定，其中有一项为“提供中华人民共和国境内银行或其他金融机构出具的50000万元人民币资金证明”的条件，但其在审查竞买申请人提交的材料时，对于当时竞买申请人提供的《中国建设银行股份有限公司贷款意向书》作为资金证明予以采信。因该贷款意向书不能等同于资金证明，故，其行为已经构成设定影响公平、公正竞争的限制条件且未尽到审慎审查义务。再，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十一条规定：“中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间，与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。……”，本案中，最终竞得人为中洲公司（即当时唯一竞标人），并且其与出让人市国土局签订了《惠州市国有建设用地使用权挂牌交易成交确认书》，该成交确认书系签订《国有建设用地使用权出让合同》的前提和基础。但出让人市国土局却选择与当时未参与竞标的惠州市浩霖房地产开发有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》10.2申请（6）“申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，应在申请书中明确新公司的出资构成、成立时间等内容。……”的规定，如需变更合同签约主体，也应在申请书中明确新公司的出资构成、成立时间等内容，市国土局的行为显然是与《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》相悖的。

三、被告是否应退还创天公司被收回的惠州市惠城区金山湖片区（原马安新洲）500亩工业用地问题。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十三条规定：“受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书。……”，本案中，依据上述查明的事实，受让人应为中洲公司。如前所述，其在进行土地证变更土地权属主体时，已经存在与规章不相符合地方，应予以撤销，但由于考虑该证所涉土地的楼盘已经建立并已出售，撤销上述证件，可能导致多数善意第三人利益受损，不利于维护正常的交易秩序。据此，原审法院予以确认违法。故对创天公司请求被告退还该司被收回的惠州市惠城区金山湖片区（原马安新洲）500亩工业用地的请求，予以驳回。

综上，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项，第七十四条第一款第（一）项规定，判决：一、确认市国土局于2010年8月17日作出惠市地交（告）字〔2010〕第39号《惠州市国有建设用地使用权挂牌出让公告》中对挂牌地块编号为GNX7地块的拍卖行为违法；二、确认市国土局作出的惠府国用（2011）第1302XXXXXX2号《国有土地使用证》变更为惠府国用（2012）第1302XXXXX09号《国有土地使用证》（权利人：昊恒公司）和惠府国用（2013）第1302XXXXX16号《国有土地使用证》（权利人：昊恒公司）的变更登记行政行为违法；三、驳回创天公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费50元，由市国土局负担。

创天公司不服，向本院提起上诉，请求改判市政府、市国土局、市国土局惠城分局、马安镇政府和惠州市公共资源交易中心在惠州市区范围内置换与创天公司金山湖片区500亩工业用地价值相当的土地给创天公司，判令中洲公司和昊恒公司赔偿创天公司与涉案土地价值相当的经济损失，其主要理由是：原审判决认为市国土局等收回涉案土地时程序违法，确认盘整收回涉案土地的行为违法，但是同时又认为由于涉案土地已另行处置，返还已无实际意义，判决驳回该司的其他诉讼请求，这是完全忽视了维护该司的合法权益。由于涉案土地已经另行处置，返还已无实际意义，但本案中，最终受益人是中洲公司和昊恒公司，故这两家公司应赔偿创天公司与涉案土地价值相当的经济损失。

市国土局不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判驳回创天公司全部诉讼请求，其主要理由有：（一）一审遗漏了必须参加诉讼的当事人安华惠州公司，进而错误认定创天公司具备原告主体资格。2013年11月30日，创天公司（乙方）与安华惠州公司（甲方）签订的《土地权益转让协议》第四条约定“乙方付清全部价款给甲方之后，标的土地权益正式交付乙方所有。价款未付清之前，土地权益应属甲方”。经查，乙方创天公司只支付了200万元给甲方安华惠州公司，并未付清全部转让价款2.5亿元，根据上述协议约定，所谓的“土地权益”仍属甲方安华惠州公司，一审判决对此视而不见，不追加安华惠州公司为第三人。一审判决作出后，甲方安华惠州公司向原审法院致函，表示由于乙方创天公司未付剩余价款，合同已经书面及微信解除。甲方安华惠州公司不认可乙方创天公司的起诉，已另行提起（2017）粤13行初45号诉讼，一审判决明知安华惠州公司以自己名义起诉，仍错误地认为安华惠州公司认可创天公司的起诉，以至作出“创天公司与涉案行政行为存在利害关系，具备本案原告主体资格”的错误结论。（二）创天公司起诉已超过法定期限，依法应驳回其起诉。不论从2010年9月28日还是2014年4月24日起算，创天公司2016年11月1日起诉都已超过2年。创天公司主张适用20年最长起诉期限，是错误的，因为该司从安华惠州公司受让的只是土地征收补偿权益，而非土地使用权，事实上惠州新城开发总公司马庄开发处、安华惠州公司，自始至终从未取得涉案土地使用权，因此本案不属于行政诉讼法第二十条规定的“不动产物权变动”的情形。（三）创天公司对新行政诉讼法施行之前作出的挂牌出让行为，提起确认行政行为无效之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百六十二条“公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案”的规定，不应立案，即使立案，也应要求创天公司变更诉讼请求，一审判决未经指引创天公司变更诉讼请求，直接超出其诉讼请求，作出确认违法判决，违背了上述司法解释第九十四条第二款“原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求”的规定。且事实是“挂牌出让行为”，不是“拍卖行为”，根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条，挂牌与拍卖是两种不同的出让方式，一审判决主文混淆了两种方式。（四）一审判决对实体法的适用也是错误的。1.设定竞买资格问题。市国土局对GNX7地块挂牌出让行为合法，挂牌出让方案设定的各项竞买资格，属于《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条的“其他条件”、第九条的“其他需要公告的事项”，有法律依据。2.竞买人资格审查问题。当时中洲公司在惠州已投资多个公共项目，金额远超过5亿元，显示其有足够的资金实力，市国土局认可该司以建行贷款意向书作为资金证明，审查虽有瑕疵，但未到违法程度，一审判决据此认定挂牌出让行为违法，理由不足。3.直接发证给子公司问题。中洲公司竞得GNX7地块后，交由其全资子公司惠州市昊星房地产开发有限公司开发，由惠州市昊星房地产开发有限公司与市国土局签订《国有土地使用权出让合同》，办理《国有土地使用证》，基本符合《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第10.2条第（6）点规定。虽然中洲公司没有事先提交申请书予以说明，但这也仅仅是程序上小瑕疵，不足以认定发证违法。（五）上诉人创天公司二审诉讼请求超出了其一审诉讼请求，也超出了二审审理范围。

被上诉人市政府辩称：（一）上诉人创天公司二审诉讼请求超出了其一审诉讼请求，也超出了二审审理范围。创天公司一审的诉讼请求是退还土地，二审变更为置换土地及由原审第三人中洲公司、昊恒公司赔偿其损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条，原审原告二审增加诉讼请求的，原则上应另行起诉，而不是由本案来审理。（二）上诉人创天公司与安华惠州公司的《土地权益转让协议》已于2016年12月解除，创天公司对涉案土地不再享有任何权益，不是利害关系人，不是适格原告。（三）一审判决并未将安华惠州公司列为第三人，遗漏了必须参加诉讼的当事人，本院认为部分却出现了“第三人安华惠州公司对此予以认可”字眼，此外还存在超出诉讼请求下判、遗漏争议焦点等错漏。请求驳回上诉或发回重审。

被上诉人市国土局惠城分局辩称：上诉人创天公司把二审当一审，把审判机关当国土部门，所提请求无理，应予驳回。该司无原告主体资格，也超过了起诉期限，请求二审驳回起诉或驳回上诉。

被上诉人马安镇政府辩称：该府并非适格被告，上诉人创天公司二审变更诉讼请求，请求裁定驳回对该府的起诉。

被上诉人惠州市公共资源交易中心辩称：（一）上诉人创天公司无利害关系，起诉超期，一审错误受理。（二）一审6个系列案中仅头尾2个追加了安华惠州公司作为第三人，其他4个案件含本案在内，均遗漏了该重要第三人，程序违法。（三）该中心挂牌出让行为合法。请求驳回创天公司的起诉或诉讼请求。

原审第三人中洲公司述称：（一）一审程序审查部分非常混乱、草率，请求二审法院纠正。（二）创天公司和安华惠州公司始终未曾取得、也无法取得涉案土地使用权，涉案土地属于政府储备土地，政府设定竞买资格合法有依据，不属于影响公平公正竞争的限制条件，中洲公司属于善意第三人，创天公司向中洲公司索赔毫无依据。请求二审发回重审或改判。

原审第三人昊恒公司述称：（一）一审判决认定创天公司有原告主体资格，完全是错误的。一是创天公司主张受让的500亩土地（四至不明）与挂牌出让的约950亩土地之间，没有证据证实有任何关系。二是根据安华惠州公司在（2017）粤13行初2号案一审的庭审陈述和二审提交的2018年1月30日《情况说明》，创天公司在签订《土地权益转让协议》后仅支付定金200万元，并没有支付其他任何款项，故此后安华惠州公司仍多次向当地政府主张上述协议所属的500亩土地权益，并已另向法院起诉。三是创天公司通过《土地权益转让协议》获得的只是债权，始终未曾取得该500亩土地的物权，故被诉行政行为与创天公司并无任何法律上利害关系，创天公司不具有原告主体资格，其起诉应予驳回。（二）创天公司二审增加独立的诉讼请求，且属于民事诉讼请求，超出了二审和行政诉讼的审理范围。（三）本次土地挂牌出让合法。（四）一审判决对换发证过程认定错误。一审判决认定惠府国用（2011）第1302XXXXXX2号证分割为惠府国用（2012）第1302XXXXX08号和（2012）第1302XXXXX09号证，是错误的，事实是惠府国用（2011）第1302XXXXXX2号证直接变更为惠府国用（2012）第1302XXXXX09号证。

经审查，惠州市昊星房地产开发有限公司已于2012年被吸收合并，市国土局出具《关于确认惠州市昊星房地产开发有限公司取得挂牌土地使用权的批复》的时间是2010年11月30日，原审判决误为2013年11月30日，本院予以纠正。惠府国用（2012）第1302XXXXX08号《国有土地使用证》系惠州市浩霖房地产开发有限公司被昊恒公司吸收合并后从惠府国用（2011）第1302XXXXXX7号《国有土地使用证》变更而来，惠府国用（2012）第1302XXXXX09号《国有土地使用证》系惠州市昊星房地产开发有限公司被昊恒公司吸收合并后从惠府国用（2011）第1302XXXXXX2号《国有土地使用证》变更而来，原审判决误认为惠府国用（2012）第1302XXXXX08号和（2012）第1302XXXXX09号证系从惠府国用（2011）第1302XXXXXX2号证分割而来，本院予以纠正。原审判决认定的其他事实，本院予以确认。

本院另认定以下事实：2013年11月30日，创天公司（乙方）与案外人安华惠州公司（甲方）签订的《土地权益转让协议》第四条约定：“乙方付清全部价款给甲方之后，标的土地权益正式交付乙方所有。价款未付清之前，土地权益应属甲方，乙方无权就土地权益事宜与政府或相关部门签订土地处置或赔偿协议。”

本院认为：本案是土地出让和登记纠纷，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第三款规定：“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。”第六十九条第一款规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；……。”二审焦点是，原审未追加安华惠州公司参加诉讼，是否属于“遗漏了必须参加诉讼的当事人”，上诉人创天公司是不是本案的适格原告，原审判决对该司的诉讼请求作实体审理是否正确。

根据《关于海南安华房地产开发公司惠州公司位于金山湖片区土地权益处理情况的报告》（惠市国土资函〔2015〕646号）和《国土资源信访事项答复意见书》（惠市国土资函〔2015〕685号），案外人安华惠州公司与涉案500亩土地有利害关系。上诉人创天公司拟通过与安华惠州公司签订2013年11月30日《土地权益转让协议》继受取得诉权。根据该协议第四条的约定，上诉人创天公司继受取得的前提条件是创天公司支付价款贰亿伍仟万元。该条件是否满足，不仅关系到程序上应由创天公司还是安华惠州公司起诉，还关系到实体上应由创天公司还是安华惠州公司享有接受补偿或赔偿等权益，对此各方当事人有明显争议，应通过开庭审理听取各方当事人特别是安华惠州公司的意见予以查明，安华惠州公司属于“必须参加诉讼的当事人”。但是，原审未追加安华惠州公司为本案第三人，遗漏了必须参加诉讼的当事人，审判程序违法。在未听取安华惠州公司意见的情况下，原审判决认定安华惠州公司对创天公司仅支付“部分对价”就提起本案诉讼“予以认可”，进而认定创天公司具备本案原告主体资格，证据不足。

综上，原审判决程序违法、证据不足，依法应予以撤销。市国土局上诉请求发回重审，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）（四）项的规定，裁定如下：

一、撤销惠州市中级人民法院（2016）粤13行初121号行政判决；

二、本案发回惠州市中级人民法院重审。

审判长　　林秀雄

审判员　　刘德敏

审判员　　林劲标

二〇一九年十一月五日

法官助理戴剑飞

书记员林希翱