海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼02民终686号
上诉人（原审被告）：北京四季沐歌工程技术有限公司，住所地北京市大兴区中关村科技园区大兴生物医药产业基地天河西路19号306室。
法定代表人：吴典华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈正伟，海南唐海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：三亚椰林书苑海垦地产有限责任公司，住所地三亚荔枝沟国营南新农场办公楼。
法定代表人：邓海军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈慧茹，该公司法务。
上诉人北京四季沐歌工程技术有限公司(以下简称四季沐歌公司)因与被上诉人三亚椰林书苑海垦地产有限责任公司（以下简称椰林书苑公司）承揽合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院作出的（2017)琼0271民初5697号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
四季沐歌公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回椰林书苑公司的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用全部由椰林书公司承担。事实和理由：四季沐歌公司不存在逾期完工的违约行为，不应承担赔偿椰林书苑公司总价款20%违约金的责任。一审法院判决认定事实不清，法律适用不当，应予改判。一、(2017)琼02民终1369号民事判决认定四季沐歌公司逾期完工与事实不符，且该事实不具有既判力，不应予采纳。首先，在该判决是四季沐歌公司主张椰林书苑公司返还拖欠工程款，争议的是工程款给付问题，至于四季沐歌公司是否存在逾期完工违约行为及是否追究其违约责任属于与该案主张无关的基本事实，而非将其作为定案依据在判决部分详细阐述，该事实也不是判决主文所依据的事实，据此该事实不具有既判力，不应予以采纳。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第二款的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实可以通过相反的证据加以推翻，而另一方需承担举证责任。该生效判决采纳了住建局出具验收评估报告中的工程验收时间，该报告是一个整体证据材料，这也说明二审法院采纳该证据作为认定案件事实的依据；而验收评估报告记载诉争工程于2014年10月10日开工，同年12月20日完工，竣工验收时间阶段是2014年12月22日开始，对这些记载的事实也应同时予以采纳。而生效判决认定开工时间为2015年3月11日实际是配合减排节能验收做出不真实开工时间，这与验收评估报告记载的时间有矛盾。应该强调，住建局出具验收评估报告是当事人均认可的证据，且该证据验收时间既然被采纳，为何施工时间不予采纳，同一证据只采纳部分、不采纳部分，不符合证据规则要求。再者，四季沐歌公司提供2014年12月15日的银行转账凭证，能印证验收评估报告中记载开工时间是2014年10月10日事实的合理性。四季沐歌公司提供的证据足以推翻（2017)琼02民终1369号民事判决认定四季沐歌公司逾期完工的事实，该生效判决确认四季沐歌公司逾期完工的事实不应直接作为本案认定事实的依据。二、四季沐歌公司依约履行合同，不存在逾期竣工交付的违约行为。涉案太阳能安装工程早在2014年10月10日开工，同年12月20日完工并交付椰林书苑公司使用，12月22日开始进行竣工验收阶段。椰林书苑公司自竣工验收阶段向三亚市住建局申报减排节能奖励，在申报过程中根据申报程序和要求对上报材料进行修改，四季沐歌公司相应按椰林书苑公司要求配合做出后续的竣工资料，其中记载开工时间《开工报审表》及其他资料都是配合申报补充的。即使后来补充的竣工资料中，椰林书苑公司也确认工程日期为2015年5月25日开工至6月25日完工，同样也不超过合同约定的工期，也不存在逾期交付的情形。因此，四季沐歌公司已依约完成合同义务，不存在一审判决认定逾期竣工交付的违约行为，该判决对该事实认定不清，二审法院应予纠正。三、一审法院判决四季沐歌公司支付总价款20%的违约金没有事实依据，系不正确使用自由裁量权。涉诉合同约定“合同任何一方不能全面履行合同条款要按合同总价款的20%向违约方支付违约金”。首先，四季沐歌公司不存在逾期竣工交付工程情形，不应承担赔偿违约金的责任；反而椰林书苑公司未按时支付进度款，拖欠工程款还应承担向四季沐歌公司赔偿总价款20%违约金的责任。其次，四季沐歌公司早已按合同时间完工并交付椰林书苑公司，该公司也已验收使用，工程质量合格。随后，该公司才申请提交住建部门进行减排节能验收的，这一申请时间的拖延是椰林书苑公司造成，而不是四季沐歌公司的原因。再者，退一步而言，即使四季沐歌公司如有逾期竣工行为，但工程完工质量合格交付，椰林书苑公司使用已超过质保期，椰林书苑公司并没有提供充分证据证明该工程逾期造成的严重损失的事实，四季沐歌公司显然并不存在合同约定的“不能全面履行合同条款”的情形，一审判决四季沐歌公司承担总价款20%的违约金明显过高，权利义务责任明显不对等，明显系不正确使用自由裁量权。二审法院在审理中应予以充分注意此不当的事实，并予以改判。综上所述，请求二审法院查明案件事实，依法撤销（2017)琼0271民初5697号民事判决，依法改判驳回椰林书苑公司的诉讼请求。
椰林书苑公司辩称，1.四季沐歌公司先行存在的违约行为在（2017）琼02民终1369号民事判决已经做出正确的认定。2.四季沐歌公司至今没有提供有效的可以证明其说法的证据，在这一次上诉也未能提供新证据，而椰林书苑公司提供的证据完整、真实，可以形成证据链。3.四季沐歌公司给椰林书苑公司造成的损失远不止椰林书苑公司提出起诉的金额，但是时间越久证据越不好收集，所以有一些就不再追究。现在对方的工程也是一堆废铁放在那不能使用。之所以在书面上显示对方已交工，是椰林书苑公司不得已为了及时交房，如果椰林书苑公司不能给业主交房，将造成更大的损失，所以不能因小失大。请求驳回四季沐歌公司的上诉请求，维持原判。
椰林书苑公司向一审法院起诉请求：1.判令四季沐歌公司向椰林书苑公司支付违约金188000元和赔偿造成的其他各项损失794184元，以及同期银行利息27000元，共计1009184元；2.本案案件受理费等诉讼费用全部由四季沐歌公司承担。
一审法院认定事实：2014年6月30日，椰林书苑公司与四季沐歌公司签订一份《太阳能热水系统工程合同》，合同约定四季沐歌公司为椰林书苑公司君和君泰一期工程5号、6号、7号楼太阳能热水系统工程项目提供四季沐歌太阳能热水系统的工程设计、供货、组织安装、现场调试和产品维护；在达成四季沐歌公司施工条件的前提下，四季沐歌公司保证在合同规定的时间内，按双方约定的工程方案保质、保量完成工程安装、调试、验收工作；签约后四季沐歌公司收到椰林书苑公司首期付款，并收到椰林书苑公司书面施工通知且具备施工条件，四季沐歌公司在75天内工程交付使用，安装调试以椰林书苑公司批准的时间为准；具备交工验收条件时，四季沐歌公司应提前10天递交工程交工验收报告，通知椰林书苑公司及相应机构、部门可以组织验收。椰林书苑公司接到验收报告和上述主要竣工资料后10天内，四季沐歌公司应完成自评自验工作，正式验收合格以通过政府相关部门验收为准。在验收中，如发现不合格工程，四季沐歌公司应无条件进行整改或返工，直到验收合格方能签署验收证书。由于施工质量原因造成的整改或返工所增加的费用和延误工期由四季沐歌公司负责，由此引起的总包工期、质量的违约金由四季沐歌公司承担；合同包干价为940000元，集热器、不锈钢水箱、水泵等主要设备进行验收后，椰林书苑公司于7个工作日内付总价30%、工程完工并调试合格经椰林书苑公司及监理单位验收后，7个工作日内付总价40%、竣工验收合格并提交相关的资料结算完成后7个工作日内付至结算总价的90%，10%质量保证金自工程竣工验收之日起一年内无任何质量问题一个月内无息付清；合同的任何一方不能全面履行合同条款，均属违约，违约所造成的损失由违约方承担赔偿，并按合同总价款的20%向未违约方支付违约金。合同签订后，四季沐歌公司进场施工，截至起诉之日椰林书苑公司已向四季沐歌公司支付70%的合同价款658000元，涉案工程于2016年1月28日经三亚市住建局验收通过。2017年4月7日，四季沐歌公司作为原告，以椰林书苑公司为被告向一审法院起诉，要求椰林书苑公司支付工程报酬282000元、违约金188000元，合计470000元。2017年6月20日，三亚市城郊人民法院作出（2017)琼0271民初1858号民事判决书，确认涉案工程于2015年3月1日开工，判决椰林书苑公司向四季沐歌公司支付282000元。椰林书苑公司及四季沐歌公司均对（2017)琼0271民初1858号民事判决不服，向三亚市中级人民法院提出上诉，2017年I2月13日，三亚市中级人民法院作出（2017)琼02民终1369号民事判决书，确认涉案工程开工日期为2015年3月1日，竣工日期为2016年1月28日，实际工期为333天的事实，认定四季沐歌公司存在逾期完工的违约行为，认为一审认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。诉讼中，椰林书苑公司自愿撤回要求四季沐歌公司赔偿各项损失794184元以及同期银行利息27000元的诉讼请求。
一审法院认为：椰林书苑公司与四季沐歌公司签订的《太阳能热水系统工程合同》，主体适格，意思表示真实，未违反法律、法规强制性规定，依法有效。本案争议的焦点为四季沐歌公司是否存在逾期完工的违约行为。已生效的(2017)琼02民终1369号民事判决书已确认涉案工程开工日期为2015年3月1日，竣工日期为2016年1月28日，实际工期为333天的事实，认定四季沐歌公司存在逾期完工的违约行为。四季沐歌公司提交的证据不足以推翻上述已确认的事实，故对涉案工程开工日期为2015年3月1日，竣工日期为2016年1月28日，实际工期为333天，四季沐歌公司存在逾期完工的违约行为的事实，予以确认。涉案合同约定，合同的任何一方不能全面履行合同条款，均属违约，违约所造成的损失由违约方承担赔偿，并按合同总价款的20%支付违约金。涉案合同总价款为940000元，违约金应为188000元（940000元×20%)，故对椰林书苑公司要求四季沐歌公司向其支付逾期完工违约金188000元的诉求，予以支持。诉讼中，椰林书苑公司自愿撤回要求四季沐歌公司赔偿各项损失794184元以及同期银行利息27000元的诉讼请求，系对其民主权利的自由处分，予以允许。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，判决北京四季沐歌公司应自一审判决生效之日起十日内支付椰林书苑公司逾期完工违约金188000元。一审案件受理费2030元（减半收取，椰林书苑公司已预交6941元），由四季沐歌公司负担，退回椰林书苑公司4911元。
本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为,本案二审的争议焦点：一、四季沐歌公司是否存在逾期完工的情形；二、双方约定的20%违约金是否过高需要调整。
关于争议焦点一，对涉案工程工期的认定，四季沐歌公司主张应采纳《验收评估报告》中记载的涉案工程于2014年10月10日开工，同年12月22日完工，竣工验收时间阶段是2014年12月22日开始。该证据已在本院审理的（2017）琼02民终1369号案件中提交，该案判决已经生效。该判决中已查明涉案工程开工日期为2015年3月1日，经三亚住建局验收合格日期为2016年1月28日，实际工期达333天，已超过合同约定的75天。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：......（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；......。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案四季沐歌公司并未提出新的相反证据推翻上述法院认定的事实，故一审法院根据已生效的民事判决认定四季沐歌公司存在逾期完工并无不妥，应予维持。
关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成得损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行的情况、当事人的过错程度以及预期效益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量。建设工程施工承包人在签约时一般处于相对弱势地位，在合同磋商时议价能力不足，为了保障施工人的权益，故对于施工合同双方约定的违约金，应避免承包人因承担过高违约金导致“倒贴钱”。本案涉案工程价款总计为94万元，双方约定违约金为工程总价的20%即188000元，与行业效益不相称，违约金比例过高，根据上述第二十九条规定,本院酌情按工程造价的10%支付违约金即940000元×10%=94000元。椰林书苑公司主张涉案工程存在质量问题，因椰林书苑公司关于质量问题造成的损失主张一审时已经撤诉，故不属于本案二审审理范围。
综上，四季沐歌公司的上诉理由部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初5697号民事判决；
二、北京四季沐歌工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付三亚椰林书苑海垦地产有限责任公司逾期完工违约金94000元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2030元（椰林书苑公司已预交6941元），由四季沐歌公司负担1015元，椰林书苑公司负担1015元，退还椰林书苑公司5926元；二审案件受理费4060元（四季沐歌公司已预交），由四季沐歌公司负担2030元，椰林书苑公司负担2030元。
本判决为终审判决。
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审判长 范启鹏
审判员 李桂祥
审判员 林道贤
二〇一八年八月十七日
书记员 袁文静
书记员 韩 科
附相关法律条文：
中华人民共和国合同法
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期效益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
......
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。