丹东一正（集团）流体技术有限责任公司与丹东市城市建设工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省丹东市中级人民法院 民事判决书 （2023）辽06民终73号 上诉人（原审被告）：丹东一正（集团）流体技术有限责任公司，住所地辽宁省丹东市春蕾路1号（丹东环保产业园A-005号）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，丹东市元宝区宏辉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：丹东市城市建设工程股份有限公司，住所地辽宁省丹东市振兴区大偏岭路15号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁君全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***。 上诉人丹东一正（集团）流体技术有限责任公司（以下丹东一正公司）因与被上诉人丹东市城市建设工程股份有限公司（以下简称丹东城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，丹东市振兴区人民法院于2020年7月1日作出（2020）辽0603民初1329号民事判决，上诉人丹东一正公司不服该判决向本院提出上诉。本院于2020年12月26日作出（2020）辽06民终1632号民事裁定，裁定撤销丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初1329号民事判决民事判决，将本案发回重审。丹东市振兴区人民法院重新审理后于2021年11月24日作出（2021）辽0603民初3110号民事判决，上诉人丹东一正公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丹东一正公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、2016年11月21日签订的《工程结算协议书》不能作为工程款结算依据。该工程结算协议的经办人***当时挂靠在被上诉人处，与上诉人法人代表***系亲密好友关系。2016年，***借以所挂靠公司内部规范管理要求作为理由，让***在他自己起草的《工程结算协议书》签字盖章，向所挂靠的公司交差，其称特别着急，并反复承诺该《工程结算协议书》签字盖章后只是用作于配合他向上级交差，与工程款的实际结算数额无关，具体工程造价按最终实际决算或者商议为准，签订该协议时，双方未做工程决算或测绘，内容不真实且没有计算依据。上诉人与被上诉人针对涉案工程共先后签订两份工程承包合同，2009年8月3日签订的建筑工程施工合同约定被上诉人承建研发楼、4#厂房主体(6286.78平方米)，合同价款4962744元，采用可调价格合同。2010年4月13日签订的建设工程施工合同，约定被上诉人承建1#办公楼、2#厂房、3#厂房、6#收发室(10634.38平方米)，合同价款6942055.20元，采用固定价款方式。而2016年11月2日的工程结算协议书中“三、办公楼土建及装饰：5986735元；四、3#厂房土建及钢构：1782438元；五、2#厂房土建及钢构：1275352元；六、收发室及水池：421758元，”共计9466283元，远远超出了2010年4月13日签订的合同约定的固定价款6942055.20元，显然2016年11月2日的《工程结算协议书》与事实不符。而且被上诉人一审庭审中也没有提供其他证据证明有增项，故2016年11月2日的《工程结算协议书》内容显然没有计算依据，是虚假的。二、关于上诉人支付案外人与涉案工程有关的工程款应否从总工程款中扣除。上诉人向案外人丹东三峰广告装饰有限公司支付办公楼二、三层阻燃地面工程的工程款135755元、向案外人丹东启隆钢构网架有限公司支付4号厂房钢结构工程1928000元、向案外人丹东市振兴区云峰石业支付办公楼墙面和地面的理石装修工程的工程款821044元、向案外人东港市前阳镇骄阳装饰材料商店支付办公楼断桥铝窗工程的工程款320150元。根据双方签订的两份建设施工合同均约定涉案工程由被上诉人完成，并未约定哪一部分(哪一项)除外。故上述工程均应包含在上诉人与被上诉人的工程承包范围内，应从总工程量中扣除，即工程款应从总工程款中扣除。而一审判决认为上述工程不包含在涉案工程中，认定事实错误。上诉人已付工程款应包括支付上述工程款，总计14112749.4元。三、一审判决以推理方式认定涉案工程量及工程总价款显失公平。上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同中，约定了工程量、工程总价款，可以计算出工程单价。若对工程量有异议或无法确定，上诉人、被上诉人均可通过法院委托有资质的单位进行测绘，以便公平、合理、准确的确定工程总价款，而不是以推理方式确定工程总价款。 丹东城建公司辩称，一、2016年11月21日双方签订工程结算书由施工单位做出《工程结算协议书》递交给建设单位，建设单位法定代表人***委托办公室杜主任与施工单位实际施工人***共同协商达成一致做出工程造价结果，由建设单位法定代表人***同意审核后双方盖章签字；二、2009年8月3日签订的建设工程施工合同采用可调价合同，当时招投标清单报价的方式，2010年4月13日签订的建设施工合同约定的固定价款，上诉人只是为了办理1、2、3号厂房、6号收发室开工许可节省一部分费用，***承诺工程造价以最终双方确认工程造价为准，所以签订了2016年11月21日的《工程结算协议书》；三、上诉人提出增减项目没有技术联系单，因为当时已经交给建设单位，审计结果在工程结算单第九项增加部分，其实不是1028932元，其实是528932元，多了50万元，上诉人要从建设单位走一笔50万元款项，所以***告诉施工单位在工程结算时增项部分多加50万元工程造价。 丹东城建公司向一审法院起诉请求：被告立即给5500155元；以法院最终确定的欠付工程款为基数，按同期银行贷款利率计算违约金，给付日期从2010年1月21日被告办理房产备案登记、强行入住使用之日起至法院判令给付之日。 一审法院认定事实：丹东市城市建设工程股份有限公司原名辽宁路丰建筑工程股份有限公司（以下简称路丰公司）。 2009年8月3日，路丰公司与被告签订建设工程施工合同一份，约定路丰公司承建被告发包的研发楼、4#厂房主体（6286.78平方米），合同价款4962744元。合同价款及调整条款中约定：采用可调价格合同。双方约定在履行合同过程中产生争议时：（1）请丹东建设行政主管部门调解；（2）采用第（1）种方式解决，并约定向丹东市仲裁委员会提请仲裁。2010年4月13日，双方又签订建设工程施工合同一份，约定路丰公司承建1#办公楼、2#厂房、3#厂房、6#收发室（10634.38平方米），承包范围：土建、水暖、电气、门窗。合同价款6942055.20元。合同价款及调整条款约定：采用固定价款方式确定。双方约定合同价款的其他调整因素:设计变更、工程量签证等。2009年7月20日，被告与辽宁振安项目管理有限责任公司（以下简称振安项目管理公司）签订建设工程委托监理合同一份，约定被告委托振安项目管理公司监理工程：研发楼、厂房，工程规模6000平方米，总投资500万元。2010年3月9日，双方又签订建设工程委托监理合同一份，约定被告委托振安项目管理公司监理工程：1号办公楼、2号厂房、3号厂房、6号收发室，工程规模：11067.56平方米，总投资890万元。2009年11月3日，丹东市规划设计院出具被告办公楼施工图中“九、装饰”：1外墙粉饰、2室内粉饰、3楼梯间、4室内踢脚做法、5室外勒脚做法、6吊顶做法。 被告发包的上述工程中，办公楼二、三层阻燃地面由丹东三峰广告装饰有限公司完成，被告于2011年1月份至2015.7月，合计向其支付工程款135755元；4号厂房钢结构工程由丹东启隆钢构网架有限公司施工，被告于2010年向其支付工程款1928000元；办公楼墙面和地面的理石装饰工程由丹东市振兴区云峰石业施工，被告于2010.9至2014年7月向其支付工程款821044元。办公楼断桥铝窗工程由东港市前阳镇骄阳装饰材料商店施工，被告至2015年共向其支付工程款320150元。其余全部工程由原告施工完成。被告主张已向原告支付工程款10907800.4元，原告自认收到被告支付的工程款数额是10766877.4元。差额为2010年8月5日支付2082.6元及8月26日支付安全措施费138841元。 被告于2010年1月21日申请案涉工程建设房屋登记，自认完成房屋所有权登记手续。 2016年11月21日，路丰公司与被告签订工程结算协议书一份，主要载明：关于丹东一正（集团）流体技术有限责任公司一、二期工程结算，经甲（被告）乙（路丰公司）双方审定协商后达成如下协议：一、研发楼土建及装饰：2256591元；二、4#厂房土建及装饰：1387101元；三、办公楼土建及装饰：5986735元；四、3#厂房土建及钢构：1782438元；五、2#厂房土建及钢构：1275352元；六、收发室及水池：421758元；七、一、二期水暖及外网：374113元；八、一、二期电气：683135元；九、增加项目：1028932元。合计：壹仟伍佰贰拾万零壹佰伍拾伍元整（￥15200155元）。被告法定代表人签名并加盖被告公章，路丰公司经办人***签名并加盖路丰公司公章。 一审法院认为，原、被告之间就工程价款发生争议，双方均有义务对自己的主张提供证据予以证明。对于2016年11月21日路丰公司与被告签订的《工程结算协议书》的效力，被告对该协议上自己公司的盖章及法定代表人签名的真实性没有异议，但其否认系真实的结算行为，并辩称系为原告相关人员汇报业绩所用，被告已经超付工程款。首先，被告已经自认为案涉工程建设的房屋办理了所有权登记手续，其作为发包方应与施工方完成结算，但被告没有提供证据证明有主动联系原告进行结算，有违常理；而如果没有最终结算，工程价款最终数额并没有确认，也就无法得出被告主张的工程款超付的结论。其次，被告在该协议书上盖章并由法定代表人签名，其法律后果被告应是明知，其中的内容也无法体现被告辩称的意见，原告又对被告的辩解意见不予认可，且被告辩称的出具的目的及原因与出具行为无法构成合理的逻辑关系，所以该辩解理由不能成立。虽然此时路丰公司已经更名为本案原告，但被告未提出异议，协议上路丰公司名称与施工合同上名称一致，故虽有瑕疵，但不能否定被告对工程价款确认的效力。关于是否扣除被告因外包给丹东三峰广告装饰有限公司、丹东启隆钢构网架有限公司、丹东市振兴区云峰石业、东港市前阳镇骄阳装饰材料商店支付的工程款的问题，首先，结算协议书形成时间晚于被告给上述四个外包单位支付工程款的时间，被告在外包工程款已支付的情况下仍确认支付给原告的可能性不大；其次，被告与路丰公司2010年4月13日签订的建设工程施工合同中约定价款6942055.20元，而被告与监理公司签订的合同中，除面积有增加外，总投资也增加至890万元，为何总额及面积增加，被告也未作出合理解释。涉及丹东启隆钢构网架有限公司完成的工程是4号厂房钢结构工程，路丰公司与被告签订施工合同时价款为4962744元，而结算协议中第一项与第二项合计为3643692元，与前述价款差额为131万元左右，若工程没有重大变更，工程价款相差1/4之多，显然不具合理性，而被告自认向丹东启隆钢构网架有限公司支付工程款1928000元，若结算协议中第一、第二项包括该笔款项，原告实际完成工程的价款就仅为171万元左右，与合同约定价款也相差较大，所以原告的主张更为合理，即上述钢结构工程款并未含在结算协议中。另外三个外包单位，所涉工程均在办公楼，从原告提供的丹东市规划设计院出具的被告办公楼施工图中，无法找到丹东三峰广告装饰有限公司和丹东市振兴区云峰石业两家单位施工的设计内容，可认定该两家单位施工的内容并不包含在路丰公司与被告签订的施工合同中。另东港市前阳镇骄阳装饰材料商店完成的办公楼断桥铝窗工程，路丰公司投标书中1#办公楼-装饰一项中16、17、18子项为单层塑钢窗，价款合计仅19535.94元，而被告向东港市前阳镇骄阳装饰材料商店支付工程款320150元，所以也可认定在结算协议中并不包含东港市前阳镇骄阳装饰材料商店施工内容。基于以上，2016年11月21日路丰公司与被告签订《工程结算协议书》可以作为双方结算工程款的依据。原告自认收到被告支付的工程款数额是10766877.4元。差额为2010年8月5日支付2082.6元及8月26日支付安全措施费138841元。其中2082.6元为向行政机关造价处缴纳的费用，8月26日138841元为安全措施费，被告出示的代扣代收税款凭证及支票存根可以证明款项的真实性，故上述两笔款项应从总款中扣除，其余4292354元被告应予支付，原告主张的5500155元与该数额差额部分该院不予支持。关于违约金，双方在施工合同通用条款“33竣工结算”中有约定，故依此约定，由被告向原告支付违约金。关于时间起始点，因被告于2010年1月21日申请案涉工程建设房屋登记，此时被告应是已占有房屋并使用，且认为房屋已达到竣工标准，故从2010年1月21日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按一年期贷款市场报价利率计算。对于2009年8月3日路丰公司与被告签订建设工程施工合同中约定产生争议的仲裁条款问题，因原告主张二期工程款未付，即本案涉及的工程款并非基于该合同，案涉另一份施工合同签订时间晚于该合同，被告支付工程款也没有明确各笔款项的对应合同，所以基于形成时间及履行时间不同，原告主张的工程款不属于适用仲裁的合同中。 一审法院判决：一、被告丹东一正（集团）流体技术有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告丹东市城市建设工程股份有限公司支付工程款4292354元及违约金（违约金以4292354元为本金，从2010年1月21日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止，按一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告丹东市城市建设工程股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50301元，由原告负担9162元，被告负担41139元（原告已预交）。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方的争议焦点为：一、涉案2016年11月21日的《工程结算协议书》能否作为工程款结算依据；二、丹东一正公司应给付丹东城建公司的涉案工程款应否扣除丹东一正公司给付案外人的工程款。 关于涉案《工程结算协议书》能否作为工程款结算依据。第一，从《工程结算协议书》内容看，涉案2016年11月21日的《工程结算协议书》,系丹东一正公司与路丰公司（现更名为丹东城建公司）对丹东一正公司一、二期工程的结算,丹东一正公司和路丰公司在该《工程结算协议书》上加盖公章，丹东一正公司的法定代表人***和路丰公司的经办人***在该《工程结算协议书》签字确认。该《工程结算协议书》明确写明经双方审定协商后达成如下协议，且具体分项列明了各个施工工程项目的结算款项，并合计确认结算的总价款，《工程结算协议书》是对已完工程的审核结算，已得到了双方的认可的，是双方当事人真实意思表示,应当作为涉案工程的结算依据。丹东一正公司虽否认该工程结算协议书系真实的结算行为，并主张出具该《工程结算协议书》的目的为丹东城建公司的人员汇报业绩使用，且已超付工程款，但对此未举证证明，亦未能提供其他结算凭证或结算依据推翻涉案《工程结算协议书》，以证明其实际超付工程款。第二，丹东一正公司作为发包人认可已接收并占有使用丹东城建公司施工的房屋，如双方未经结算，丹东城建公司即将其施工房屋交付给发包人，与常理不符。第三，从建设工程施工合同与建设工程委托监理合同约定的施工面积及工程价款的对比看，如按照丹东一正公司主张其与丹东城建公司双方涉案建设工程施工合同采用的系固定价款方式，那么双方2010年4月13日签订的建设工程施工合同中约定价款为6942055.20元，而丹东一正公司与监理人振安项目管理公司签订的合同中，总投资价款增加至890万元，面积由10634.38平方米增加至11067.56平方米，对于合同价款及面积为何增加丹东一正公司亦未做出合理解释。故丹东一正公司主张涉案《工程结算协议书》不能作为涉案工程的结算依据理据尚不充分，其主张应当以鉴定结果为准的上诉理由不能成立,本院不予支持。 关于丹东一正公司应给付丹东城建公司的涉案工程款应否扣除丹东一正公司给付案外人的工程款。丹东一正公司主张应扣除给付外包给丹东三峰广告装饰有限公司、丹东启隆钢构网架有限公司、丹东市振兴区云峰石业、东港市前阳镇骄阳装饰材料商店支付的工程款。第一，从《工程结算协议书》形成时间看，丹东一正公司给付四个外包单位工程款的时间在前，双方审定协商形成《工程结算协议书》的时间在后，如该款项已支付完毕，应在扣除该款项后再行确认丹东一正公司应给付丹东城建公司的工程款，而不应在四个外包工程款已支付的情况下仍确认支付给丹东城建公司，故从《工程结算协议书》形成时间看，丹东一正公司的该项主张不能成立。第二，从涉案《工程结算协议书》内容看，除一审判决阐述丹东一正公司给付案外人丹东启隆钢构网架有限公司的工程款不应包含在《工程结算协议书》的理由外，该协议书中载明的第一、二、三项明确标明是研发楼土建及装饰、4#厂房土建及装饰、办公楼土建及装饰，第四、五项标明3#厂房土建及钢构、2#土建及钢构，丹东一正公司主张4号厂房钢结构工程委托案外人丹东启隆钢构网架有限公司施工，如按照丹东一正公司主张该给付案外人丹东启隆钢构网架有限公司的工程款1928000元包含在《工程结算协议书》中，但在《工程结算协议书》中第二项4号厂房却未标明钢构，而标明为装饰，丹东一正公司对为何如此标明不能做出合理解释。另外三个外包工程款，施工工程部分均在办公楼，分别为办公楼二、三层阻燃地面、办公楼墙面和地面的理石装饰、办公楼断桥铝窗工程，但丹东市规划设计院出具的丹东一正公司办公楼施工图中，没有关于丹东三峰广告装饰有限公司和丹东市振兴区云峰石业施工的设计内容，依据办公楼的施工图，可以认定上述两家单位施工的内容不包含在路丰公司与丹东一正公司签订的施工合同中。关于东港市前阳镇骄阳装饰材料商店完成的办公楼断桥铝窗工程，一审判决结合辽宁路丰建筑工程股份有限公司的投标书中载明的价款，对比丹东一正公司向东港市前阳镇骄阳装饰材料商店支付的工程款，认定在《工程结算协议书》中不包含东港市前阳镇骄阳装饰材料商店施工内容，并无不当。综合上述理由，对于丹东一正公司主张涉案工程款应扣除其给付案外人的工程款，本院不予支持。 综上所述，丹东一正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50301元，由上诉人丹东一正（集团）流体技术有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月十三日 法官助理*** 书记员***