重庆建中建筑工程有限公司与******等挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

重庆市綦江区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)渝0110民初4979号

原告：重庆建中建筑工程有限公司,住所地重庆市綦江区。

法定代表人：吴建中，总经理。

委托诉讼代理人：文成国，重庆市綦江区三江法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：李雪洪，女，公司工作人员。

被告：***，男，1968年7月31日出生，汉族，住重庆市綦江区。

被告：王善美，男，1974年7月1日出生，汉族，住重庆市綦江区。

被告：***，男，1965年6月13日出生，汉族，住重庆市綦江区。

原告重庆建中建筑工程有限公司（以下简称建中公司）与被告***、王善美、***挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年6月8日立案受理后，依法适用简易程序分别于2020年8月4日、2020年8月28日公开开庭进行了审理。原告建中公司的法定代表人吴建中及委托诉讼代理人文成国、李雪洪，被告***到庭参加诉讼；被告***到庭参加第二次庭审；被告***经本院传票传唤，逾期未到庭参加第一次庭审，被告王善美经本院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告建中公司向本院提出诉讼请求：判决三被告立即支付原告为其承包工程垫支费用336595.55元及其资金占用利息损失（以336595.55元为基数，从2020年1月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至全部款项清偿之日止。截止2020年6月5日已达4782元。垫支费用和资金占用利息损失共计341377.55元。），并相互承担连带责任。诉讼中，原告建中公司变更诉讼请求为：判决三被告立即支付原告为其承包工程垫支费用336595.55元，并相互承担连带责任。事实及理由：被告王善美、***、***于2015年9月以原告名义，组织承包施工湘西仁安置业有限公司发包的湖南湘西项目商业边坡治理工程（高架桥）。至2020年1月24日，原告为其垫支费用336595.55元，经原告多次催收未果。综上，为了维护原告的合法权利，现向法院提起诉讼，请求依法判决。

被告王善美未作答辩。

被告***辩称，其和王善美、***是合伙关系，三被告挂靠在原告处，借用原告的资质。湖南湘西项目商业边坡治理工程（高架桥）是三被告实际施工。钱是其从原告处签字领取部分，王善美从原告处签字领取部分，***没有领取过。其领取的钱小于其实际合伙支出，认可原告为三被告承包工程垫支了费用336595.55元，但是合伙中其实际付出的大于其收到的款项，所以其不应承担向原告支付款项的责任，应由王善美承担相应责任。做案涉工程时，因王善美、***没有钱，工程的垫支款项都是其垫付的，金额有七八十万元。

被告***辩称，案涉工程项目是其朋友给其做的，但当时其因各方面原因没有资金去做，此项目当时就交给***和王善美自己核算，自己做。此项目与其没有任何牵连，只是其朋友介绍其做，但其因没有资金就没有做，交给***、王善美去做。无论材料、资金，其都没有参与、也没有到现场。只是后面***、王善美对账其签过字，代表见证关系。

本院经审理认定事实如下：2015年9月30日，王善美作为经办人以建中公司（承包人）名义与湘西仁安置业有限公司（发包人）签订《仁安·御香山项目商业边坡治理工程（高架桥）施工合同》，就建设工程施工事项约定：工程名称为项目商业边坡治理工程（高架桥），工程地点为湖南湘西经济开发区，资金来源为企业自筹；合同价款为505万元，开工日期为2015年10月1日（以甲方书面通知为准），竣工日期为2015年12月10日，合同工期总日历天数70天；合同经双方法定代表人签字加盖公章后生效。

建中公司作为收款方，就案涉工程项目由湖南湘西经济开发区地方税务局代开发票金额合计4987728.34元（分别为2015年12月8日540000元、2015年12月23日855504.54元、2016年1月22日2670779元、2016年1月25日668944.8元、2016年4月1日252500元）。

***作为建中公司的经办人与湘西仁安置业有限公司进行结算，2018年1月19日的结算报表载明：合同包干总价为5050000元，签证费用合价为253378.59元，扣款项合价为-170452.66元，合计5132925.93元，支付比例为结算款95％，余下5％质保金256646.29元（5132925.93元×5％），应支付结算支付金额4876279.64元（5132925.93元×95％），钢管租赁及赔偿费用-264307.76元，实际支付结算金额4611971.88元。

湘西仁安置业有限公司已分批将前述结算应付工程款4868618.17元（5132925.93元－264307.76元）全部支付至建中公司银行账户，具体支付时间及金额为：2015年12月16日支付425770元，2016年1月6日支付684403元，2016年2月1日支付2492844.72元，2016年4月11日支付202000元，2018年2月8日支付820169.54元，2019年5月5日支付243430.91元（退质保金）。

建中公司于2015年12月16日制作《工程项目拨付领款单》，***在“领款人签名（手印）”栏签字捺印，领款单载明：“拨付工程款金额”栏为425770元，“其中实现工程税金”栏为17030元，“单位名称”“开户银行”“银行账号”栏为***、王善美及其银行账户信息。建中公司于2015年12月16日向前述领款单王善美银行账户支付250000元、向前述领款单***银行账户支付158740元。

建中公司于2016年1月6日制作《工程项目拨付领款单》，***在“领款人签名（手印）”栏签字捺印，领款单载明：“拨付工程款金额”栏为684403元，“其中实现工程税金”栏为27376元（扣款），“单位名称”“开户银行”“银行账号”栏为王善美、***及其银行账户信息。建中公司于2016年1月6日向前述领款单王善美银行账户支付550000元、向前述领款单***银行账户支付107027元。

建中公司于2016年2月1日制作《工程项目拨付领款单》，“领款人签名（手印）”栏无人签字，领款单载明：“拨付工程款金额”栏为2492844.72元，“其中实现工程税金”栏为“2492844.72*0.04＝99714元（公帐扣除）补扣2015年12月8日开票差额540000－425770＝114230*0.04＝4569元（公帐扣款）补扣2015年12月23日开票差额855504.54－684403＝171101.54*0.04＝6844元”，“单位名称”“开户银行”“银行账号”栏为***、刘奕（***女儿）及其银行账户信息。建中公司于2016年2月1日向前述领款单***银行账户支付1000000元，于2016年2月2日向前述领款单***银行账户支付1000000元、向前述领款单刘奕银行账户支付381717.72元。

建中公司于2016年4月13日制作《工程项目拨付领款单》，“领款人签名（手印）”栏无人签字，领款单载明：“拨付工程款金额栏”为202000元，“其中实现工程税金”栏为202000*0.4＝8080（公帐扣款），“单位名称”“开户银行”“银行账号”栏为***及其银行账户信息。建中公司于2016年4月13日向前述领款单***银行账户支付193920元。

截至2016年4月13日，湘西仁安置业有限公司支付建中公司工程款共计3805017.72元；建中公司扣款163613元，建中公司支付王善美800000元、***2459687元、刘奕381717.72元。

湘西仁安置业有限公司于2016年1月8日向建中公司银行账户退还工程保证金250000元，建中公司于2016年1月12日支付刘奕250000元；湘西仁安置业有限公司于2016年4月20日向建中公司银行账户退还工程保证金250000元，建中公司于2016年4月21日支付***250000元。

因案涉工程项目拖欠他人货款、租赁费、劳务费等费用，相关权利人向湖南省吉首市人民法院提起诉讼。

吉首市红红农林产品有限公司（原告）诉建中公司、王善美（被告）买卖合同纠纷一案，湖南省吉首市人民法院于2016年9月29日受理，后于2016年11月24日作出(2016)湘3101民初XXXX号民事调解书，确认双方当事人自愿达成的如下协议：一、建中公司应付原告货款、诉讼费（含保全费）及利息共计31.8万元，该款由被告建中公司将其在湘西仁安置业有限公司的工程款中的31.8万元债权转让与原告，由原告直接向湘西仁安置业有限公司领取；二、被告建中公司将其在湘西仁安置业有限公司的债权转让与原告后，原、被告的债权债务结清；三、本案诉讼费2678.5元及保全费2191元合计4866.5元，原告自愿承担。

湘西劲风混凝土有限责任公司（原告）诉建中公司（被告）买卖合同纠纷一案，湖南省吉首市人民法院于2016年10月17日受理，后于2016年11月25日作出(2016)湘3101民初XXXX号民事调解书，确认双方当事人自愿达成的如下协议：一、被告应付原告货款、利息损失及诉讼费（含保全费）等共计48.8万元，于本调解书生效后两日内付清（或者由原告凭该调解书直接到湘西仁安置业有限公司领取被告的工程款）；二、本案诉讼费4848.5元、保全费3770元合计8618.5元，原告自愿承担。

吉首市泰瑞建筑器材租赁服务部（原告）诉建中公司、王善美（被告）建筑设备租赁合同纠纷一案，湖南省吉首市人民法院于2017年7月12日受理，后于2017年9月27日作出(2017)湘3101民初XXXX号民事判决书，判决：一、解除原告与被告王善美于2015年11月5日所签订的《建筑器材租赁合同》；二、被告王善美支付原告租金237819.81元、违约金50000元、律师代理费20000元共计307819.81元；三、被告王善美返还原告扣件3975套、钢管10427.7米，逾期未返还由被告王善美向原告折价赔偿176290.5元；四、被告建中公司对本判决二、三项承担连带清偿责任。并决定案件受理费7512元由王善美、建中公司承担。前述判决书的本院认为部分载明：建中公司将自己承包的工程交由王善美施工，王善美未到庭参加诉讼。

唐富陶（原告）诉王善美、***、***、建中公司（被告）劳务合同纠纷一案，湖南省吉首市人民法院于2017年8月28日立案，后于2018年4月19日作出(2017)湘3101民初XXXX号民事判决书，判决：一、被告王善美向原告支付劳务欠款114500元及逾期利息（从2016年5月1日起按照年利率6％支付资金占用期间逾期利息，并计算至欠款清偿之日止）；二、被告建中公司对上述劳务欠款承担连带清偿责任。并决定案件受理费2590元由被告王善美负担。前述判决书载明：王善美未到庭，***辩称“原告没有任何证据证明本人与王善美、***合伙，本人不应当承担责任”，***辩称“其与建中公司无合同关系，主体不适格”，建中公司辩称“王善美借用公司资质在吉首市仁安御香山高架桥项目签订施工合同并施工是事实，但公司与原告不存在合同关系”，本院认定“关于原告提出被告王善美、***、***系合伙关系待证事实问题，原告虽提出了王善美所写的《情况说明》以及***在本院所作的询问笔录，但***在后来的庭审中推翻了询问笔录中合伙的说法，对三人合伙一事进行了否认，同时***对合伙一事陈述与其余两被告所讲不一致，真实性存疑。”，经审理查明“王善美于2017年8月27日出具《情况说明》，主要内容为本案工程项目为***挂靠建中公司承建，工程项目管理人员王善美代表***与原告带领的钢筋班组进行了工程结算，并书写了承诺书，所欠114500元尚未支付等。”

前述四起纠纷经法院处理后，湖南省吉首市人民法院于2017年11月10日从建中公司账户划拨(2016)湘3101民初XXXX号案执行款322670元，划拨(2016)湘3101民初XXXX号案执行款499128元。建中公司于2018年2月11日支付(2017)湘3101民初XXXX号案原告200000元，后与原告于2019年5月28日就(2017)湘3101民初XXXX号民事判决书判决内容及受理费承担达成执行和解协议：建中公司支付原告230000元，于2019年5月28日支付210000元，于2019年5月31日前支付20000元；未按协议约定履行，原告按判决书判决内容申请强制执行。建中公司于2019年5月28日支付吉首市泰瑞建筑器材租赁服务部210000元；***于2019年5月31日支付建中公司20000元，建中公司于同日支付吉首市泰瑞建筑器材租赁服务部20000元，并附言转材料款。建中公司通过其法定代表人吴建中银行账户于2019年1月31日、2020年1月24日分别向唐富陶支付(2017)湘3101民初1511号案劳务欠款70000元、40000元等共计110000元。建中公司因前述四案纠纷共支付款项1341798元。

***于2015年12月8日支付王善美30000元，于2016年1月24日向王善美账户存款30000元，于2016年2月4日转账支付王善美150000元；***举示便条1张，内容为“从2015年9月28日到2016年3月25日总工程王美在***处得到现金1658150.00元（壹佰陆拾伍万捌仟壹佰伍拾元正）以下空白”，下方手书“***认可”“***认可”“王善美认可”。***对该便条质证认为：对便条真实性无意见，***喊其在便条上签字只是作为见证，不能证明其与***、王善美是合伙，其只是见证人。

建中公司庭审中陈述：其法定代表人吴建中和刘奕是朋友，通过刘弈介绍认识***，案涉工程项目是***、王善美、***合伙挂靠在其处，合同是王善美去签的，平时是***与其对接；其收取管理费、企业所得税，金额为开票价格的4％，其余税金由被告在当地自行交纳；三被告当时是到其处拿资质去湘西吉首做一个桥梁项目，然后三被告把资质复印件拿走后把合同签了又拿回来盖章，当时三被告一起来；后三被告中途来其处，涉及到诉讼纠纷了，其法定代表人就把三被告约到一个茶楼谈这个事情，去处理好外面的欠债问题；双方没有签订书面的挂靠协议，只是口头进行的约定，是口头和三被告进行的约定，在三被告拿资质的时候，管理费和企业所得税按4％收取，工程是三被告自负盈亏、自主经营，工程款由其进行监管，工程款由发包方直接支付到其账上，其扣取企业所得税及管理费后付给三被告；当时约定款项支付给三被告，其法定代表人和***要熟悉一些，便于管理走账，所以***要求其支付给***，也支付了一部分给王善美，具体是***提出的，应该是三被告商量好的；出借资质的时候，并没有约定款项支付情况；其支付款项时，三被告都到其处都清楚。

***庭审中陈述：其认可原告的陈述，当时三被告都去原告法定代表人办公室谈拿资质过去签合同的事，当时就说拿原告的资质去签合同，当时给原告说过案涉工程的情况，当时没有说案涉工程具体是哪一个人去做，就是三被告拿去做；当时三被告约定一人拿20万元，盈余三人平分，当时只想到盈利，没有想到亏损，后面由于***没有钱就没有出资，王善美在杜平那里借了20万元出资，但后来借款是其归还的；***没有出资，后面三被告就没有谈平均分配的事情，只是在未出资前谈的；***没有出资，但还是合伙关系；***没有参与管理，工程是王善美在管理，后来王善美把工程做坏了，其才参与管理的；工程款来了，总要有人收，工程款的支付大部分是其和原告联系的，有一部分是王善美和原告联系的。

***庭审中陈述：其对原告支付款项一概不知，建中公司陈述其为合伙人之一，那么支付款项肯定需其签字作为支付依据；三被告一开始是一起到原告处谈过这些事，谈的是1.5％，后来因其没有资金不参与，***、王善美就自己落实这些事情，其就不清楚了；三被告一开始约定三人一起做案涉工程，每人出点资，但其没有钱只有退出来，让***、王善美自己做这个工程，当时给***和王善美说的是赚了钱就给包烟钱给其，不赚钱就不给；后来是王善美、***自己去拿的资质，其不清楚了；***、王善美对账时，其签过字代表见证关系。

建中公司在庭审中明确：2016年4月11日之后的发包方付款（不含2016年4月11日）其没有进行的扣款即没有扣除的管理费和企业所得税，对该部分本案中不再作为损失主张。

前述事实，有施工合同、建设工程结算报表、高架桥加固费用表、结算审批表、支付审批表、便条、客户借记回单、国内支付业务付款回单、银行查询信息、发票、民事调解书、民事判决书、和解协议、执行通知书、工程项目拨付领款单、便条、客户付款回单、个人业务凭条、个人转账业务回单、照片打印件、个人活期账户交易明细及当事人的陈述等证据在卷为凭，经庭审质证及本院审查，足以认定。

本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告建中公司主张被告王善美、***、***以原告名义组织承包施工湘西仁安置业有限公司发包的项目商业边坡治理工程（高架桥），被告***对此无异议，原告提供的案涉工程项目施工合同的经办人为王善美，原告提供的相关结算手续的经办人为***，原告制作的《工程项目拨付领款单》中有领款人签字的均为***签字，领款单中的“单位名称”及款项实际支付对象包含***、王善美，原告提供的生效判决亦认定王善美参与案涉工程项目实际施工，被告王善美未到庭参加诉讼，在没有其他证据推翻的情形下，原告提供的前述证据可以证明被告王善美、***系共同借用原告资质对案涉工程项目进行施工。原告主张王善美、***、***就案涉工程项目施工系合伙关系，被告***对此予以认可，被告***对此不予认可，王善美未到庭参加诉讼。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，没有证据证明三被告就合伙事宜订立书面协议，***对案涉工程项目施工未提供资金或者实物、技术性劳务，***提供的***签字认可的便条内容为王善美从2015年9月28日到2016年3月25日总工程王善美在***处得到现金情况，结合***、***的当庭陈述，在没有其他证据印证的情况下，现有证据不足以证明***就案涉工程项目施工与王善美、***系合伙关系。原告的前述事实主张，被告***均不予认可，工程项目施工合同、工程结算手续、工程项目拨付领款单均无***签字，原告亦未直接向***支付工程款，在没有其他证据印证的情形下，现有证据不能证明***与王善美、***共同借用原告资质对案涉工程项目进行施工。故对原告要求被告***在本案中承担连带支付责任的请求，本院不予支持。

被告***、王善美共同借用原告建中公司资质对案涉工程项目进行施工，根据原告提供的证据，结合被告***的陈述，可以证明双方口头约定“案涉工程项目由***、王善美自主经营、自负盈亏，建中公司收取工程款开票金额4％的管理费、企业所得税”，双方之间形成挂靠经营合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，双方之间的挂靠经营合同违反了法律的禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，应属无效合同。虽然，双方之间的挂靠经营合同无效，但是，***、王善美作为挂靠人，建中公司作为被挂靠人，在挂靠人因与他人发生纠纷引发诉讼前，建中公司在收到发包方支付的工程款后均按约定扣除相应管理费、企业所得税后向被挂靠人支付了其余工程款。之后建中公司因前述纠纷共支付案涉工程相关费用共计1341798元，在此期间建中公司仅收取发包方支付的工程款共计1062600.45元，建中公司受到的损失为278197.55元，***、王善美对此存在过错，应当依法承担连带赔偿责任。建中公司明确其未扣除的管理费和企业所得税不作为损失主张，不违反法律规定，本院予以支持。建中公司主张的应支付唐富陶款项4500元、18000元损失部分，建中公司未举示证据证明该损失实际产生，故本院对此不予支持。

为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***、王善美于本判决发生法律效力后7日内连带支付原告重庆建中建筑工程有限公司费用共计278197.55元；

二、驳回原告重庆建中建筑工程有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计3210元，由原告重庆建中建筑工程有限公司负担470元，由被告***、王善美连带负担2740元此费已由原告重庆建中建筑工程有限公司预交，被告***、王善美于本判决发生法律效力后7日内连带支付原告重庆建中建筑工程有限公司2740元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审判员　　权珊珊

二〇二〇年九月四日

书记员　　吴　萍