某某、乐清市华博建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终1014号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1980年2月5日出生，汉族，住四川省阆中市。

委托诉讼代理人：余嗣祥，上海市南星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：乐清市华博建设有限公司，住所地：浙江省乐清市城东街道宁康东路708号，统一社会信用代码91330382689963324K。

法定代表人：林祥喜。

被上诉人（原审被告）：卓如旺，男，1963年9月18日出生，汉族，住浙江省乐清市。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：李振宝，浙江浙泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：乐清市清江镇人民政府，住所地：浙江省乐清市清江镇区前路1号，统一社会信用代码113303820025312435。

法定代表人：潘强，镇长。

委托诉讼代理人：周慧博，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人乐清市华博建设有限公司（以下简称华博公司）、卓如旺、乐清市清江镇人民政府（以下简称清江镇政府）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院作出的（2019）浙0382民初9273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判主文第一项、第三项，依法改判支持***全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、马庆峰、梁某领取的12万元不应计入工程款。2018年2月8日，华博公司称由其支付12万元预支款，但要求***填写领款凭证。***基于信任在领款凭证上签字，但从始至终没有收到华博公司支付的该笔款项。卓如旺、华博公司与马庆峰、梁某恶意串通，在***不知情的情况下在领款收据上添加内容。***并未委托马庆峰、梁某领取该笔款项，其二人领款行为无效，对***不产生法律效力。二、《华博公司自己支付工人工资款项清单》的款项不应在工程款中扣除。该清单系华博公司单方制作，未得到***的签字确认，且相关款项是华博公司自己支付其应付的工人工资，与***无关。证人赵某、高某、黄某、林某的证言不应予以采信。***从未授权赵某、高某、黄某、林某领取工程款，其领款行为无效。工人工资、运费、挖机费用等应当由华博公司自行承担。双方于2016年10月15日签订的《承包合同》合法有效，若华博公司主张与赵某、高某、黄某、林某等人的工程款在包清工工程款内直接扣除，应解除双方《承包合同》，与赵某、高某、黄某、林某等人建立新的合同关系。三、华博公司出具的《工资表》不应予以采信。***在一审迫于对方的压力无奈同意卓如旺支付马庆峰的14842元、马庆文的6823元、姬广良的12530元、李兴喜的工资3000元，合计37195元。马庆峰在一审庭审中也明确认可第八项74490元系在***签字之后自行添加，***对该74490元未予以认可。该部分工程量即使是马庆峰等人完成，最多不会超过20000元。***作为分包人，华博公司无权与马庆峰等工人直接结算，该结算行为无效，且结算费用存在虚高的情况。此外，该工资表对应的款项并未实际支付，一审以“卓如旺支付更加有利于保障农民工权益”为由判决由卓如旺付清，在***工程中扣减，明显处理不当。四、2017年8月18日和2017年8月29日收条与涉案工程无关，不应予以认定。综上，涉案工程应付工程款1020859.25元，***已经收到涉案工程的款项为519200元，被迫同意卓如旺支付工人工资37195元，尚欠工程款464464.25元。

华博公司、卓如旺共同答辩称，一、***对《工资表》已经签字予以认可。华博公司支付马庆峰、梁某等人工资的情况客观真实。***主张卓如旺直接与马庆峰等人结算的行为无效及结算金额虚高等，缺乏依据。二、本案《承包合同》并未实际履行完毕，因此不能参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方之间为劳务合同关系，***主张包清工工程款但未提供证据证明其实际完成的工程量和支付的款项，应承担举证不利的后果，对其诉讼请求不应当予以支持。

清江镇政府陈述称，清江镇政府与华博公司存在法律关系，与***不存在任何法律关系，清江镇政府只需向华博公司支付工程款。***与华博公司之间的纠纷，其不作表态，由法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：一、判令华博公司、卓如旺共同支付***工程款554000元及以554000元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付自起诉之日起至履行完毕之日止的利息损失；二、清江镇政府就乐清市污水收集管网清江镇渡头村排污工程在未付工程款范围内对华博公司、卓如旺欠***的工程款554000元承担清偿责任。后***变更诉讼请求为：一、判令华博公司、卓如旺共同支付***工程款464464.25元及以464464.25元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付自起诉之日起至履行完毕之日止的利息损失；二、清江镇政府就乐清市污水收集管网清江镇渡头村排污工程在未付工程款范围内对华博公司、卓如旺欠***的工程款464464.25元承担清偿责任。

华博公司向一审法院提出反诉请求：解除2016年10月5日华博公司与***订立的承包合同。

一审法院认定事实：华博公司与卓如旺系挂靠关系。2016年间，卓如旺以华博公司名义承包清江镇政府发包的“乐清市污水收集网工程清江镇渡头村排污工程”后，又以华博公司名义与***于2016年10月15日签订《承包合同》，约定：***承包方式为包清工，包括路面开挖、管道铺设、检查井砌筑、路面修复、雨水管修复、入户管铺设及全图纸清工等相关清理工作；价格按审核工程款的25%；付款方式为按月实际工程量支付75%工程款，竣工验收通过后，再付25%工程款，最迟当年年底付清。***开始施工后，卓如旺陆续支付工程款合计679200元。农历2018年正月间，***与卓如旺因施工问题产生纠纷后，卓如旺自行组织***雇佣的工人马庆峰等人继续施工。因***施工期间产生的淤泥运输、路面修复、牵引管、挖掘机及工人工资等问题，卓如旺支出路面修复费用113990元、淤泥清运费54860元、牵引管费用21000元、挖掘机费用20950元，另有***欠付工人工资64419元及后续施工产生的工人工资74490元，***同意“从工程款中扣出”，该两笔工人工资***与卓如旺均未支付。涉案工程验收后，经华博公司与清江镇政府结算，双方于2019年1月9日确认涉案工程造价审定价为4083437元，清江镇政府已付工程款合计2699621元。

一审法院认为，卓如旺借用华博公司名义与***签订《承包合同》，将卓如旺实际施工的“乐清市污水收集网工程清江镇渡头村排污工程”的清工部分交由***完成，因卓如旺系借用华博公司资质实际施工，且***无相应资质，故该承包合同无效，故对华博公司反诉要求解除承包合同的主张，不予支持。涉案工程已经竣工验收，***主张的工程款可参照承包合同的约定计算及支付。关于工程款问题，***施工过程中因淤泥运输、路面修复等问题曾与卓如旺产生纠纷，卓如旺称2018年正月后***再未回到工地，而***称2018年正月后自己曾为组织施工多次回到工地。一审听取了双方庭审陈述及证人证言，认为***未明确表示自己不再施工，而卓如旺所称其自行组织施工的工人均为***原来雇佣的工人，故***主张的工程款可参照其与卓如旺签订的承包合同计算，应为1020859.25元（4083437元×25%），但该工程款应扣减原应由***完成而实际由其他人完成的部分及卓如旺为修复工程瑕疵等支出的费用，具体项目如下：1.证人章某作为渡头村代表，证实***安排的淤泥运输车辆存在安全及环保等问题，因此卓如旺另联系了证人高某清运淤泥、赵某修复被开挖路面，而清理工作和路面修复均为***承包范围，故已由两证人与卓如旺进行结算的高某的淤泥清运费54860元、赵某的路面修复费113990元，合计168850元，应在***所得工程款中予以扣减。2.证人王某完成的牵引管部分，卓如旺称2018年正月后***不再施工，牵引管费用21000元系***承包范围，而证人王某称其2017年7、8月份已经开始施工，并表示自己不认识***，故现有证据不能证明证人王某完成的牵引管部分系***承包范围，该部分费用不在***所得工程款中扣减。3.挖掘机费用，卓如旺称自己另外叫来证人黄某、林某完成了路面开挖工作，支出挖掘机费用合计20950元（黄某16900元＋林某4050元），因路面开挖系***承包范围，而***提供的证据不足以证明其完成的所有清工量，故该两笔挖掘机费用在***所得工程款中予以扣减。4.工人工资，卓如旺提供的《工资表》上记载了八项工人工资，***及卓如旺均表示尚未支付，且均要求由自己向工人支付，其中前七项系***经手的未支付的工人工资合计64419元（已扣减***支付工人姬广良的20000元），第八项74490元，证人马庆峰即***雇佣的工人称该款项系自己带领工人完成的外塘部分时产生的工资款，因***曾在该《工资表》上写明“同意从工程款中扣出”，另考虑到由卓如旺支付更加有利于保障农民工权益，故《工资表》中所列工人工资款合计138909元由卓如旺付清，并在***所得工程款中相应扣减。因此，卓如旺应支付***工程款合计692150.25元（1020859.25元-168850元-20950元-138909元）。卓如旺称其已付***679200元，其提供的预支条、收条及收据显示，***于2017年1月25日预支180000元、2017年7月27日预支180000元、2017年8月18日预支10000元、2017年8月29日预支30000元、2017年10月3日预支44200元、2017年11月7日预支77500元、2017年12月7日预支31500元、2018年1月2日预支6000元、2018年2月8日预支工人工资120000元，经***核对，其称2017年8月29日的30000元系卓如旺支付的乐清市政府后院的工程款，2017年8月18日的10000元系北塘村排污工程的工程款，但其庭审后仍不能提供证据证明其还完成了乐清市政府后院及北塘村排污工程，故对***该项陈述，不予采信；其又称2018年2月8日的120000元未实际收到，该笔款项的领款收据上显示领款人为***，经手人为马庆峰、梁某，而马庆峰作为证人出庭时称2017年年底***带着工人们找卓如旺要求支付工人工资，领取该笔120000元并由马庆峰、梁某等工人们分配完毕后，***仍欠工人们工资款64419元，故对***关于未收到该笔120000元款项的陈述，不予采信；***还称收到的工程款中有53200元支付了受伤工人冯正陆的损失，因其表示冯正陆的案件拟另案处理，故相关款项不在工程款中扣减。综上，卓如旺应支付***的工程款692150.25元扣减其已付的679200元后，卓如旺尚需支付***12950.25元，因卓如旺未能付清该笔款项，还应支付***占用资金期间的利息损失，该损失可自***起诉之日即2019年9月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。卓如旺与华博公司之间系挂靠关系，华博公司应对卓如旺应付款项承担连带责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经清江镇政府确认，剩余工程款1383816元尚在审批流程中，故清江镇政府应在欠付的1383816元范围内对***承担付款责任。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、卓如旺支付***工程款12950.25元及利息（以12950.25元为基数，自2019年9月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）。华博公司对上述款项承担连带责任。二、清江镇政府在欠付工程价款1383816元范围内对***承担付款责任。款限本判决生效之日起五日内交一审法院民事审判第一庭转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回***的其他诉讼请求。四、驳回华博公司的反诉请求。本案本诉受理费9340元，减半收取计4670元，反诉受理费40元，合计4710元，由***负担4608元，由卓如旺、华博公司负担102元。

本院二审期间，***申请证人梁某、李某出庭作证，以证明工程量范围以及合理金额。证人梁某称：1.2018年2月8日12万元款项是窨井盖返修产生的费用，不属于***与华博公司承包合同范围内，该款项其与马庆峰经***同意后共同领取用于支付工人工资。2.赵某修复路面的面积不多，据其了解，一般为每平方米七八元左右。赵某施工范围还包括了不属于承包合同范围内的其他内容。3.高某淤泥清运属于二次清理，不在包清工范围内，应由卓如旺承担费用。4.黄某、林某开挖机做牵引，也不在包清工范围内。5.梁某本人于2018年春节后离开工地，当时工程基本完成，只剩下工业区附近还有一段百米左右的路未完成，是马庆峰完成的，按照工程量计算只需要2万元左右。6.除涉案工程外，***还与卓如旺合作了乐清市政府淋廊、北塘村排污工程等其他项目。证人李某称：1.其系***指派的现场负责人员，职责范围包括负责记工、代表***签署联系单等。2.2018年2月8日12万元款项是窨井盖返修产生的费用，不属于***与华博公司承包合同范围内，当时已经与卓如旺协商一致，卓如旺同意另外计算工程款。马庆峰、梁某领取该款项无需征得***同意，但***知晓此事。3.根据行情路面修复一般为每平方米七八元左右，赵某修复路面的面积不多，总工程量大概在6万元左右。4.高某淤泥清运属于二次清理，不在包清工范围内，应由卓如旺承担费用。4.黄某、林某开挖机做牵引工程，也不在包清工范围内，应当由卓如旺承担。5.李某于2017年农历年底离开，当时只剩下不到200米的工程，是卓如旺直接叫马庆峰完成的，按照工程量计算只需要2万元左右。6.除涉案工程外，***还与卓如旺合作了乐清市政府淋廊、北塘村排污工程等其他项目。7.***尚欠其82000元，还欠其他工人工资十万元左右。华博公司、卓如旺认为，上述证人证言不属于二审新证据，对真实性不予认可，且两位证人就领取12万元款项是否征得***同意等问题的陈述自相矛盾。清江镇政府不发表质证意见。本院认为，证人李某自称其系***指派至施工现场的全权负责管理人员，但并未提供相应的证据以证明其身份，现有预支条、收款收据中并未出现其名字，一审庭审中双方当事人以及诸位证人亦均未提及现场负责管理人员；此外，梁某、李某就相关问题的陈述大多为个人经验推断，并无其他证据相佐证，且二人就部分问题陈述存在矛盾。综上，本院对***的待证主张不予采信。

***另提出如下申请：1.申请对卓如旺进行测谎，以证明其一审陈述不实；2.申请对赵某修复路面及马庆峰最后施工部分的工程量进行现场勘验、测量，以证明上述两部分工程款严重虚高；3.申请对赵某修复路面及马庆峰最后施工部分的工程量进行鉴定。华博公司、卓如旺认为上述申请与本案无关。清江镇政府同意华博公司的意见。对上述申请是否予以准许，本院将在说理部分予以阐述。

清江镇政府提供了进账单及发票，证明其在一审判决之后于2020年1月22日为缓解农民工讨薪问题向华博公司支付383816元。华博公司、卓如旺予以认可。***对真实性无异议，但对合法性有异议，认为清江镇政府不应向华博公司支付该笔款项。本院认为，对于清江镇政府二审提交的新证据，鉴于各方均无异议，本院予以确认。

二审经审查当事人提供的证据并结合当事人陈述，对原审判决认定的事实依法予以确认。另认定，清江镇政府于2020年1月22日向华博公司支付涉案工程款383816元。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于华博公司已付款项的问题，***对其中2017年8月18日、2017年8月29日、2018年2月8日的三笔款项未予认可。本院认为，2017年8月29日的预支条中已经明确载明“清江镇渡头村污水工程款”，故***主张该笔款项系其承包施工的其他工程，本院不予采信。关于2017年8月18日的预支款1万元，鉴于***已在该预支条上签字，且该时间节点与涉案工程施工工期相吻合，***并未提供足以反驳的相反证据以证明该笔款项系其他工程款，故对其该主张本院不予采信。关于2018年2月8日的款项12万元，***已在领款收据上签字，且经手人马庆峰、梁某均认可上述款项已实际领取并发放给工人，故一审对该笔款项予以认定并无不当。综上，对***就已付款项提出的异议，本院不予采信。

关于华博公司提供的《自己支付工人工资款项清单》，其中赵某路面修复费用，高某清运淤泥的费用以及黄某、林某挖机费用，华博公司已经提供了相应的收款收据及证人证言予以证实，收款收据中也已明确载明相应单价和施工量，且路面开挖、管道铺设、路面修复、垃圾清理等工作均属于***承包范围，***对上述费用提出异议但未能提供反驳证据，故一审对上述费用予以认定并在欠付工程款中予以扣除，并无不当。此外，***主张卓如旺与工人直接结算应以卓如旺与工人建立新的合同关系为前提，直接结算的费用不应计算在***包清工工程款内。本院认为，***明确系以其与华博公司原合同约定的工程量及价款计算方式主张本案应付工程款总额，故属于原合同承包范围内的工程费用均应当包含在内，现***以其未经手结算为由主张上述费用应排除在包清工合同之外，理由不成立，本院不予支持。

关于华博公司提供的《工资表》，该工资表中已经清楚罗列八项工人工资，***已在该工资表中签字确认同意从工程款中扣除。***在一审称其签字时工资表并无中间“以上经济扣去姬广良2000元剩下64419元……”的这一段内容，该段内容系卓如旺事后添加；其在二审中称其签字时并无第八行马庆峰的工资74490元以及中间这一段内容中“最加上74490元”的字样，其余内容均有。可见，***自身就该工资表内容的陈述存在前后矛盾，鉴于其已在工资表中签字予以确认，且亦未提供相反证据予以反驳，故对***就工资表中载明的工人工资提出的异议，本院不予采信。此外，关于上述款项的支付问题，***已同意部分款项由卓如旺直接支付，卓如旺也明确表态愿意支付并承担相应后果，一审结合本案实际情况判令由卓如旺付清并在相应工程款中扣减，亦无不当。

关于***提出的现场勘验测量、工程量鉴定以及对卓如旺进行测谎等申请，本院认为，工程量造价除施工面积外，还受施工方式、建筑材料、市场行情等因素影响，现***并未提供施工联系单等初步证据材料，结合其已在工资表中对工资部分予以签字确认，故本院对其上述申请不予准许。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。鉴于清江镇政府在一审判决之后另已支付华博公司工程款383816元，故清江镇政府现欠付华博公司的工程款应为1000000元，清江镇政府应在该欠付工程款范围内对***承担责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初9273号民事判决第三项、第四项及诉讼费负担部分；

二、撤销浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初9273号民事判决第一项、第二项；

三、卓如旺于本判决生效之日起五日内支付***工程款12950.25元及利息（以12950.25元为基数，自2019年9月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；乐清市华博建设有限公司对上述款项承担连带责任；

四、乐清市清江镇人民政府在欠付工程款1000000元范围内对***承担责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费8072元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　蕾

审判员　白海玲

审判员　黄百隆

二〇二〇年四月十四日

书记员　郑守练

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。