江苏弘盛建设工程集团有限公司、合肥国鑫建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终5271号

上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地：江苏省高邮市城南经济新区南环路88号。

法定代表人：徐杨，总经理。

委托诉讼代理人：李小花，江苏麒凯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：合肥国鑫建筑工程有限公司，住所地：安徽省合肥市肥西县上派镇四十埠社区云环商住楼。

法定代表人：张冶，总经理。

委托诉讼代理人：张丽萍，山东普瑞德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭道胜，男，汉族，系该公司职工。

原审被告：潍坊北大青鸟华光置业有限公司，住所地：山东省潍坊高新区北宫东街6号。

法定代表人：任松国，总经理。

委托诉讼代理人：周子泉，山东鸢都英合律师事务所律师。

上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（简称弘盛公司）因与被上诉人合肥国鑫建筑工程有限公司（简称国鑫公司）及原审被告潍坊北大青鸟华光置业有限公司（简称青鸟公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0791民初2028号判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

弘盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在庭审中一直未提供充足证据证明双方就案涉工程量结算达成一致协议；双方分包合同约定工程量按实结算，故在双方对案涉工程量有争议且上诉人提供了相关证据的情况下，法庭应当准许上诉人弘盛公司的工程量现场测量申请。一审中，被上诉人依据所谓的情况说明就主张双方对工程量达成一致，这没有任何依据。关于该份情况说明，是因为当时临近年底，涉及农民工讨要工资等问题，被上诉人提出先让上诉人配合做一个初步结算，所以上诉人配合被上诉人出具了该份情况说明，当时双方说好工程结算双方需按实际工程量最终结算，以最终结算为准。所以该份情况说明出具后，被上诉人工作人员向上诉人报审工程量，由上诉人进行审核，双方经过200多天的现场测量，现场实测工程量只有80307.43平方米，上诉人在一审中提供的微信聊天记录可以充分佐证这一事实，从微信聊天记录的时间来看分别是2019年5月份和2019年11月份，都是在情况说明出具之后，这也进一步印证了2019年1月份的情况说明只是一份初步结算，双方心中都十分清楚，工程量的确定还需双方最终结算。另外，依据双方的分包合同，合同单价依照建设单位认质认价单的价格为准，而依据上诉人一审中提供的建设单位出具的认质认价单，涉及不同的材料，不同的施工范围，单价分别为315元/平方米，198元/平方米和70元/平方米，其中单价为70元的，是空调洞内测的颗粒保温，故涉及该部位的应当按照70元的单价计算，被上诉人主张的工程量单价全部是按照315元/平方米和198元/平方米计算，这也是错误的，案涉工程量应当依照实际发生的及双方约定的价格来计算，不能被上诉人主张多少就认定多少。故，情况说明无论从形式上还是从内容上都无法作为双方工程量结算已达成一致的依据，法庭不能仅依据该情况说明就认定案涉工程的工程量。二、一审法院对《以房抵款三方协议》的认定错误；被上诉人的诉请金额包含了以房抵债协议中约定的款项1,316,720元，三方签订的以房抵款协议已生效，对各方均产生约束力，虽然该协议目前尚未履行，但是该协议并非无效，也不存在其他无法履行的情形，该协议是可以继续履行的，一审法院的判决无疑是直接否认了该三方协议的效力，属于以公权力的形式干预各方的合同意思自治行为。退一步讲，即使被上诉人对该三方协议的履行产生争议，也应当对该三方协议另行诉讼，在该三方协议未被撤销或未确认无效的情形下，法院应当认定该三方协议的效力，并据此将三方协议抵款的工程款作为上诉人已付的工程款，故一审法院对该三方协议的认定明显错误。三、被上诉人无权再向上诉人主张任何工程款；首先，上诉人已支付的工程款（包括需抵扣的罚款）已超过被上诉人的实际工程量，本案中上诉人无需再向被上诉人支付工程款，更不存在向被上诉人承担利息的问题。其次，被上诉人未按分包合同约定履行义务，上诉人亦有权依据分包合同的约定抵扣工程款；依照双方的分包合同，对被上诉人施工过程中的相关违约行为约定了违约金，包括延误工期的违约金及农民工闹事的违约金，依据合同约定，延误工期违约金为150万元（分包合同10.5条），农民工闹事的违约金为10万元（分包合同9.1条），共计160万元，上诉人有权依据合同的约定直接抵扣，而无需再另行诉讼。另外，案涉工程被上诉人存在将工程转包或非法分包等情形，依据分包合同约定（分包合同第9.1条），转包或者非法分包的，被上诉人应当向上诉人支付合同价款20%的违约金，即使按暂定合同价款2300万计算，被上诉人也应向上诉人支付违约金460万元。故，无论从哪种角度出发，上诉人都无需再向被上诉人支付任何工程款。鉴于上述事实与理由，上诉人认为一审判决未查明案件关键事实，导致一审判决认定事实错误。

国鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。《情况说明》是上诉人收到被上诉人的结算资料三个月后，逾期审核得出的工程结算价格，得到被上诉人的认可，实为双方达成结算协议，对双方有约束力。三方《以房抵债协议》没有把特定房屋过户给被上诉人的意思表示，协议约定抵顶工程款的前提条件是建设方北大青鸟获得购房者的房款，方法是被上诉人代销该房屋，故实为代销协议。因上诉人阻挠，被上诉人无法代销，故该协议未实际履行，不能直接抵扣工程款。上诉人要求扣除延误工期违约金不符合事实，一审判决适用法律正确；上诉人要求扣除农民工闹事违约金、分包违约金等，不符合山东省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，且没有事实依据，依法均不应支持。

青鸟公司陈述称，对一审判决中关于我公司的认定和处理没有异议。对于上诉人和被上诉人之间的工程款金额以及是否付清不清楚，也和我公司无关。

国鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令弘盛公司与青鸟公司支付拖欠工程款3,996,477.96元和至判决生效日利息（利息以欠付工程款为基数，自2018年11月20日起，按同期银行贷款利率及贷款市场报价利率计算，截止起诉日利息389,525.23元）；2.判令弘盛公司与青鸟公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年11月16日，原告（分包人）与被告弘盛公司（承包人）签订《外墙保温专业分包合同》，约定原告分包弘盛公司承建的被告青鸟公司开发的北大锦城二期工程4号、5号、11号、12号、20号楼所有外墙面保温装饰一体板等施工。工程地点：潍坊高新区北宫东街以南、潍县中路以西青鸟华光院内。暂定合同价款2300万元人民币，具体以建设单位最终核定含税综合单价315元/平方(详见建设单位认质认价核价单)，结算时分包方合同总价即按实际施工工程量乘以含税综合单价。开工日期：2018年3月1日，竣工日期：2018年6月20日，施工周期110天。开工日期是指外墙面基层经参建各方验收合格并符合外墙装饰一体板施工要求。弘盛公司现场管理人员发出的开工通知中载明的开工日期7个日历日后算起（其中四号楼因业主提前交房，需原告11月15日开始提前施工）。逾期完工的违约金为10000元/天。合同价款支付：1、2017年9月30日前支付预付款800万元；2、第二笔预付款按建设单位付款至承包人账户后7个工作日内支付；3、货到现场一个月内付至合同总额的80%；4、外墙分项施工结束，经五方验收合格后付至完成工程量的90%；5、竣工验收合格后付至完成工程量的95%；6、预留5%质保金，自整体工程竣工验收合格之日起2年内无息付清。以上每个节点付款均应在建设单位付款至承包人账户后7个工作日内支付。施工期间的水电费按结算价款总价的1%另行收取，开具外出经营活动税收管理证明的费用按结算价款总价的1.2%另行收取。承包人对分包人的罚款布告公示一周，分包人在公示期间内没有对罚款提出书面意见则视为分包人认可，结算时按罚款数额予以扣除。

青鸟公司出具《工程设备/材料认质认价确认表》，载明：外墙保温装饰一体板315元/平方、薄抹灰系统198元/平方。

合同签订后，原告进场施工。关于进场时间，原告主张，在合同签订前的2017年10月底就已进场，但被告需审查，就暂未签订合同。因为弘盛公司施工拖延，导致原告人员及材料虽已入场，但无法施工。弘盛公司称，需庭后核实，但未提供核实意见。

关于竣工时间，原告主张，2018年6月，原告已完工并具备检测验收条件，只有部分楼梯口因弘盛公司施工导致无法完成。

根据2018年11月20日的《工程竣工验收报告单》记载，涉案的5栋楼房的外墙保温一体板工程，开工时间为2018年3月1日，竣工日期为2018年11月20日。经验收，质量为合格。原告主张，竣工日期为二期工程的总体验收时间，不是原告的完工时间。被告主张，应以报告单为准。

关于付款情况，原告主张，弘盛公司已支付工程款22623280元。弘盛公司主张，其已支付工程款24199968元，其中包括：工程款22623280元、抵顶房款1316720元、垃圾清运费51110元、现场及职能部门罚款72200元、甲方直接扣款126658元（安徽安保新型节能建材科技有限公司图纸变更费用6000元、化验费用120658元）。

关于结算情况，原告主张，其已在2018年10月1日前向两被告及监理单位分别提交《工程结算报告》，其中5栋楼保温装饰一体板施工面积为84749.54平米，按每平米315元计算，为26696105.1元；薄抹灰施工面积为10071.28平米，按每平米198元计算，为1994113.44元；合计工程价款28690218.54元。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（三）项、第十六条之规定，发包人对承包人递交的竣工结算报告应从接到之日起45天内进行审核并提出审查意见，否则视同认可。二被告不认可，弘盛公司主张，原告于2019年5月才提交结算资料。

2019年1月24日，弘盛公司为原告出具《情况说明》一份，载明：北大锦城二期外墙保温专业分包合同，原暂定合同额为2300万元，今已施工完成，初步审定价为26619757元，现暂按初步审定价为付款依据。原告主张，二被告结算完毕后，原告要求弘盛公司出具涉案工程的审计报告，但弘盛公司称涉案分包工程仅是全部工程的一部分，因此仅出具了情况说明，以说明中的价款作为决算价，弘盛公司的会计刘国荣通过微信称“按决算还需开3619757.96元税票”，要求原告开具该数额的发票，原告也已开具给弘盛公司，之后弘盛公司又付款300万元。弘盛公司称，该说明中载明的数额仅是初步审定价，当时双方并未最终结算，其根据原告的要求出具了该说明，是为了安排后续工程款的支付。弘盛公司确认已收到上述数额的发票。

原告主张，根据建设工程价款结算暂行办法第21条规定，工程竣工后，发包方应及时办理结算，否则工程不予交付，相应机关不予办理权属登记。不动产法登记暂行条例实施细则第35条规定，开发商申请首次登记的，应该提供的材料包括相关收费缴纳凭证，其中税费缴纳凭证就是施工方即原告开具的发票，用于冲抵成本报税。青鸟公司于2019年1月25日在其网站上通知业主在一个月后可以办理房产证，可以证实二被告用原告开具的发票作为工程结算的成本申报纳税，也能印证双方已经结算。

另查明，2018年12月17日，原告与弘盛公司、青鸟公司签订《以房抵款三方协议》，约定青鸟公司以房屋抵顶应付弘盛公司的工程款，弘盛公司再冲抵应付原告的工程款。房屋位于北大˙锦城12号楼1单元202室及地下室-128号、地下车位1K146号。抵账总额1316720元。但该协议并未履行。

两被告确认，双方已结算完毕，北大青鸟公司已付清弘盛公司的工程款。本院要求二被告提供涉案工程部分的审计报告，二被告主张，审计报告是其二被告双方的结算，与原告无关，不能作为本案的结算依据，故未予提供。

一审法院认为，原告与被告弘盛公司签订的《外墙保温专业分包合同》，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应遵照履行。原告已完成了施工，并已交付使用，弘盛公司应当按约定及时支付原告的工程款。

本案争议的焦点为：一、能否以弘盛公司出具的《情况说明》作为双方的结算依据。原告提供了弘盛公司出具的《情况说明》，载明初步审定价为26,619,757元，现暂按初步审定价为付款依据。弘盛公司主张，该说明中载明的数额仅是初步审定价，双方未最终结算。一审法院认为，虽然情况说明中载明为初步审定价，但根据弘盛公司的财务人员要求“按决算还需开3,619,757.96元税票”，该数额与之前已经开具的发票金额2300万元之和即初步审定的价格，也就是说弘盛公司的工作人员认可26,619,757元是决算价格，原告根据弘盛公司的要求开具了发票，弘盛公司也支付了部分工程款，双方按该结算数额履行了各自义务。因此，一审法院对原告主张的结算数额26,619,757元予以认定。并且，弘盛公司与北大青鸟公司已经结算，因二被告结算的时间及涉案工程的工程量在双方的结算资料中必然有所体现，为了便于查明案件事实，以及对是否需要重新测量或鉴定都有一定的参考作用，故法庭要求二被告予以提供，但二被告均未提供。弘盛公司要求重新测量，未提供有效证据证实其主张，一审法院不予准许。

二、弘盛公司的已付款情况，原告主张已支付工程款22,623,280元。弘盛公司主张，已支付工程款24,199,968元，其中直接支付的工程款22623280，与原告陈述一致，一审法院直接予以确认。对于抵顶的付款，鉴于三方并未履行以房抵顶协议，一审法院不予认定。关于垃圾清运费、现场及职能部门罚款，弘盛公司仅提供了相关证据的复印件，原告不认可，并且相关证据中也无原告方的确认，一审法院不予认定。关于安徽安保新型节能建材科技有限公司图纸变更费用6000元，原告不认可，弘盛公司也没有证据证明该费用应由原告承担，故不予认定。关于化验费用120,658元，原告虽不认可由其承担，但合同约定总造价中包括达到竣工验收交付的所有检验试验费用，且在原告提供的与北大青鸟公司工作人员微信聊天中也对该检测费用进行了沟通，约定办个代扣手续，由北大青鸟公司代缴，与弘盛公司提供的工程罚（扣）款单相印证，故该费用应由原告承担。

三、关于逾期完工的违约责任，弘盛公司主张，原告逾期完工应承担违约金，该项主张属于独立的诉讼请求，但其仅作为抗辩理由，并未提出反诉，故一审法院不予审理，其可另行主张。

四、关于质保期，根据合同约定，质保期为分包工程结算总价的5%，保修期限为总包工程项目竣工日期两年，涉案工程于2018年11月20日竣工验收，现已超出了质保期，质保金应予返还。

五、关于服务费，合同约定，施工期间的水电费按结算价款总价的1%另行收取，开具外出经营活动税收管理证明的费用按结算价款总价的1.2%另行收取，即弘盛公司有权扣除2.2%的费用，为585,634.65元（26,619,757元×2.2%）。

根据以上认定的事实，弘盛公司尚欠原告工程款为3,290,184.35元（26,619,757元-22,623,280元-120,658元-585,634.65元），应当支付给原告。

关于利息，合同约定，竣工验收合格后付至完成工程量的95%，工程于2018年11月20日竣工验收，结合合同的履行及结算情况，一审法院认为，从2019年1月24日弘盛公司出具情况说明时起计算较为适宜，并按银行贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算。

关于北大青鸟公司的责任，二被告均认可北大青鸟公司已经结清工程款，故原告要求北大青鸟公司承担付款责任，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告江苏弘盛建设工程集团有限公司于判决生效后十日内支付原告合肥国鑫建筑工程有限公司工程款3,290,184.35元及利息（自2019年1月4日起，以1,959,196.5元为基数，按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至2020年11月19日；自2020年11月20日起以3,290,184.35元为基数计算至实际清偿之日止）i；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。11案件受理费减半收取22,144元，由原告合肥国鑫建筑工程有限公司负担6596元，被告江苏弘盛建设工程集团有限公司负担15,548元。保全费5000元，由被告江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。

本院二审期间，上诉人提交证据：一、工程造价审核报告。证实上诉人委托有资质的鉴定部门进行审计，最终测量的工程量为79948.95平方米，工程合价22900053.84元，证实双方在情况说明中确定的初步审定价只是暂定价格；二、民事起诉状一份。证实涉案工程并非由被上诉人组织人员施工，被上诉人违反合同约定将涉案工程转包给安徽亚天建设工程有限公司，按照合同约定应该承担相应的违约责任，也证实在一审中缺少诉讼主体。被上诉人弘盛公司质证称，对证据一不认可，该证据是由上诉人在本案诉讼过程中单方委托并于2021年9月9日获得的，该鉴定结果和本案之间没有关联也不具有合法性。证据二和本案没有关联性，该证据是复印件，不符合证据的真实性。青鸟公司质证称，对证据一、二没有异议。本院认为，上诉人提交的证据一系单方委托鉴定结果，被上诉人不认可，本院不予采信；证据二系复印件，不符合证据形式，不予采信。

本院认为，上诉人弘盛公司与被上诉人国鑫公司签订的《外墙保温专业分包合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应遵照合同履行各自的义务。本案争议焦点是：一、弘盛公司出具的《情况说明》能否作为双方的结算依据；二、《以房抵款三方协议》约定的款项1316720元能否作为已付工程款予以扣除；三、弘盛公司是否已付清工程款。

关于焦点一。虽然弘盛公司出具的情况说明中载明26,619,757元为初步审定价，弘盛公司不认可该价格作为双方最终结算价，但弘盛公司与青鸟公司已经结算，涉案工程量包含在该双方的结算中，上诉人弘盛公司有举证义务向法院提交，以证明案件事实，但弘盛公司未向一审法院提交该证据，在此情况下，一审以弘盛公司出具的情况说明中载明初步审定价作为涉案工程的结算价并无不当。

关于焦点二。《以房抵款三方协议》虽系三方签订并已生效，但国鑫公司实现该部分债权需要弘盛公司配合办理产权登记、变更手续等，因弘盛公司未完成以上义务，国鑫公司该部分债权并未实现，故该三方协议约定的款项不能视为已付工程款。

关于焦点三。弘盛公司上诉主张延误工期的违约金应在本案中扣除，一审判决已释明该请求为独立的诉讼请求，弘盛公司可另行主张，本案中不予扣除。关于弘盛公司主张的农民工闹事的违约金、被上诉人国鑫公司转包或非法分包违约金等，弘盛公司未提交证据证实，本院不予支持。

综上所述，弘盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44288元，由上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二一年十一月十九日

书记员　　李朋朋